中小股東權(quán)益救濟的體系化構(gòu)建與實操要點
2024年7月1日起施行的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）重塑了公司治理格局，為中小股東權(quán)益保護帶來機遇的同時也讓其面臨挑戰(zhàn)。本文從公司法律師視角出發(fā)，剖析新法制度創(chuàng)新，結(jié)合典型案例裁判要點，梳理中小股東維權(quán)路徑，為企業(yè)法務(wù)和律師提供策略，助力中小股東維護自身權(quán)益。一、新公司法賦權(quán)體系的解構(gòu)與攻防要點（一）穿透式知情權(quán)的行使邊界與證據(jù)攻防《公司法》第五十七條將會計憑證納入股東查閱范圍，強化了中小股東對公司財務(wù)狀況的知情權(quán)。但股東行使該權(quán)利需注意三重限制：主體適格性，即股東身份須符合法律和公司章程規(guī)定；正當目的舉證責任，股東要證明查閱目的正當；商業(yè)秘密對抗性證明，公司若以商業(yè)秘密為由拒絕，需提供充分證據(jù)。為助力中小股東行使穿透式知情權(quán)，可采取以下實操建議：1.構(gòu)建“查閱目的合理性證據(jù)鏈”。（1）多渠道收集股價異常波動分析報告：中小股東可通過有關(guān)平臺獲取公司股價走勢數(shù)據(jù)。如某上市公司股價異常下跌，中小股東收集股價日漲跌幅、成交量等數(shù)據(jù)，結(jié)合行業(yè)走勢分析形成報告，初步證明公司運營可能有問題，為查閱會計憑證提供合理目的支撐。（2）深挖關(guān)聯(lián)交易線索：從公司定期報告、臨時公告及工商登記信息變更中梳理關(guān)聯(lián)交易線索。若公司頻繁將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)低價轉(zhuǎn)讓給控股股東關(guān)聯(lián)企業(yè)，中小股東可收集交易合同、資金流向記錄等證據(jù)，與股價異常報告相互印證，證明查閱目的的合理性。2.善用專家輔助人制度突破專業(yè)壁壘。（1）明確專家輔助人的專業(yè)領(lǐng)域：涉及復(fù)雜財務(wù)問題，如財務(wù)報表合并、金融衍生品交易，可以聘請有注冊會計師資質(zhì)且經(jīng)驗豐富的專家輔助人。如高科技公司研發(fā)費用資本化與費用化處理爭議，可以聘請熟悉該領(lǐng)域財務(wù)核算的注冊會計師。若涉及法律問題，如公司章程中股東查閱權(quán)條款理解爭議，則可以聘請資深公司法律師。（2）規(guī)范專家輔助人的參與流程：訴訟前，專家輔助人協(xié)助中小股東審查證據(jù)、明確爭議焦點。訴訟中，在法庭上就專業(yè)問題進行說明，接受詢問，對公司財務(wù)數(shù)據(jù)解釋進行質(zhì)證，增強證據(jù)可信度。3.采取“分步式”訴訟策略。（1）第一步：主張查閱財務(wù)會計報告，中小股東依據(jù)《公司法》第五十七條向公司書面請求查閱財務(wù)會計報告，說明了解公司整體經(jīng)營狀況的目的。若公司未在十五日內(nèi)答復(fù)或拒絕，可提起訴訟，展示股價異常、關(guān)聯(lián)交易線索等證據(jù)證明目的正當。（2）第二步：進一步主張查閱會計賬簿，查閱財務(wù)會計報告發(fā)現(xiàn)疑點后，中小股東再書面請求查閱會計賬簿，說明基于疑點核實真實情況的目的。若公司再次拒絕，可再次起訴，結(jié)合專家意見闡述會計賬簿查閱對解決疑點的重要性。（二）公司決議效力之訴的戰(zhàn)術(shù)突破《公司法》第二十五條規(guī)定，公司股東會、董事會決議內(nèi)容違法無效，程序或內(nèi)容違反章程可撤銷。從法律角度，該條適用難點在于精準界定“程序輕微瑕疵”和“未實質(zhì)影響決議”。1.“程序輕微瑕疵”的認定。需綜合考量瑕疵性質(zhì)，如通知筆誤與未按規(guī)定時間通知性質(zhì)不同；對股東權(quán)利影響程度，如個別股東參會延遲且能行使表決權(quán)，影響小；而部分股東因通知瑕疵未參會無法表決，影響大。2.“未實質(zhì)影響決議”的審查。重點看無程序瑕疵時決議結(jié)果是否改變，如股東會決議雖通知有瑕疵，但出席股東表決權(quán)遠超通過比例，即便未參會股東參與表決也難改變結(jié)果，該程序瑕疵可能會被認定為未實質(zhì)影響決議。應(yīng)對公司決議效力糾紛，可從以下三個維度構(gòu)建訴訟策略：1.通知瑕疵。電子送達是常見通知方式，股東應(yīng)收集郵件發(fā)送記錄、短信回執(zhí)等電子送達憑證，留存會議通知軟件內(nèi)的發(fā)送日志。如主張公司未依法通知，可提交郵件被退回但公司未采取其他通知方式的證據(jù)。同時，準確計算公告期，依據(jù)章程和法規(guī)核對公告發(fā)布時間、平臺等信息。2.表決權(quán)排除。針對關(guān)聯(lián)交易，股東依據(jù)《公司法》主張限制關(guān)聯(lián)股東表決權(quán)。公司重大關(guān)聯(lián)交易時，關(guān)聯(lián)股東可能利益沖突，股東收集交易合同、價格對比分析、交易目的及對公司財務(wù)影響等證據(jù)，證明交易屬關(guān)聯(lián)交易且關(guān)聯(lián)股東表決權(quán)應(yīng)被排除。3.雙重瑕疵疊加。若公司決議存在程序上違法且內(nèi)容也違法，如股東會未提前通知部分股東且通過低價轉(zhuǎn)讓核心資產(chǎn)給控股股東關(guān)聯(lián)企業(yè)的決議，此情況下股東可同時主張程序和內(nèi)容違法，法院更易認定決議無效。（三）股東退出機制的協(xié)同運用《公司法》第八十九條規(guī)定了股東回購請求權(quán)的情形，包括公司連續(xù)五年盈利不分紅、合并分立轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)、營業(yè)期限屆滿或章程規(guī)定解散事由出現(xiàn)，但股東會決議使公司存續(xù)，以及控股股東濫用權(quán)利嚴重損害公司或其他股東利益等?；诖?，中小股東面臨公司利潤分配和回購請求權(quán)爭議時，可采取以下措施：1.建立利潤分配跟蹤機制。（1）明確跟蹤周期與要求：中小股東每年依知情權(quán)規(guī)定，書面請求公司提供經(jīng)專業(yè)審計機構(gòu)審計的年度財務(wù)報告，要求報告詳細披露利潤構(gòu)成、成本支出、可分配利潤等信息。（2）分析報告并及時溝通：收到報告后仔細研讀，對比歷年利潤數(shù)據(jù)和分配方案。若公司盈利增長但利潤分配無變化或長期不分配，及時與公司管理層溝通，留存溝通記錄。（3）借助專業(yè)力量輔助分析：財務(wù)知識薄弱的中小股東可聘請財務(wù)顧問或會計師分析報告，找出利潤分配潛在問題。2.同步行使知情權(quán)與回購請求權(quán)。（1）積極行使知情權(quán)：公司連續(xù)盈利不分紅等觸發(fā)回購請求權(quán)情形出現(xiàn)時，中小股東依據(jù)《公司法》第五十七條積極行使知情權(quán)，查閱會計賬簿、憑證等，核實公司成本支出真實性。（2）結(jié)合回購請求權(quán)主張權(quán)利：獲取財務(wù)信息后，向公司提出回購請求，說明依據(jù)并附上相關(guān)財務(wù)信息作為證據(jù)。（3）關(guān)注行使期限與程序：自股東會決議作出六十日內(nèi)與公司協(xié)商，若未達成協(xié)議，九十日內(nèi)向法院起訴。3.善用第三方評估機構(gòu)破解定價僵局。（1）選擇合適的評估機構(gòu)：選擇有專業(yè)資質(zhì)和良好信譽的第三方評估機構(gòu)，考察其業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)驗、人員配備等。（2）明確評估方法與依據(jù)：與評估機構(gòu)溝通，依據(jù)公司行業(yè)特點、經(jīng)營狀況、財務(wù)數(shù)據(jù)等確定評估方法，如科技型企業(yè)適合收益法，傳統(tǒng)制造業(yè)企業(yè)適合市場法或成本法。（3）運用評估結(jié)果爭取合理價格：評估報告出具后，作為協(xié)商回購價格依據(jù)。公司有異議時，要求評估機構(gòu)解釋或邀請專業(yè)人士論證，在訴訟中提交給法院。二、立體化維權(quán)策略（一）非訴手段與訴訟程序的協(xié)同運用構(gòu)建“警示函—股東提議—臨時股東會—訴訟”遞進式維權(quán)路徑。如某公司中小股東發(fā)現(xiàn)公司與控股股東關(guān)聯(lián)企業(yè)有大額關(guān)聯(lián)交易可能損害公司利益，先依據(jù)知情權(quán)發(fā)警示函，列舉交易疑點要求公司說明。未得回應(yīng)后，依股東提議權(quán)要求召開臨時股東會討論，控股股東利用表決權(quán)優(yōu)勢通過決議認定交易合法。中小股東認為決議損害其利益，依公司決議撤銷之訴規(guī)定起訴，并運用《公司法》第五十九條雙重股東代表訴訟制度追究控股股東責任。此外，可在公司章程中設(shè)中小股東觀察員席位，提前設(shè)置救濟通道。（二）證據(jù)體系的精細化構(gòu)建1.持續(xù)性投資憑證。股權(quán)變更記錄、出資證明等，依據(jù)《公司法》關(guān)于股東出資和股權(quán)變動規(guī)定，證明股東身份連續(xù)性和出資情況。2.公司異常經(jīng)營數(shù)據(jù)。關(guān)聯(lián)交易占比超30%等，依據(jù)《公司法》對關(guān)聯(lián)交易規(guī)制和正常經(jīng)營要求，暗示公司可能存在利益輸送等問題，通過收集財務(wù)報表、交易合同等獲取。3.專業(yè)機構(gòu)出具的合規(guī)性評估報告。會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)依據(jù)專業(yè)知識和經(jīng)驗，對公司財務(wù)狀況、經(jīng)營行為進行評估，出具報告，在司法實踐中有較高證明力。4.電子存證平臺固定的即時通訊記錄。通過電子存證技術(shù)固定股東會、董事會即時通訊記錄，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》電子證據(jù)規(guī)定，保證其在訴訟中的證據(jù)效力。（三）損害賠償?shù)牧炕捎谩叭A段”損失計算法：1.直接損失。包括資金占用利息、股價差額等，依據(jù)《中華人民共和國民法典》侵權(quán)責任賠償規(guī)定計算。2.機會成本損失。參照同類投資項目收益率，結(jié)合中小股東投資金額和被侵權(quán)時間計算，雖有主觀性，但法院會綜合判斷。3.懲罰性賠償。對惡意損害股東利益行為，如控股股東惡意挪用資金，中小股東依據(jù)《公司法》及司法解釋主張懲罰性賠償，加大對侵權(quán)方懲戒力度。三、新型公司治理場景下的風險預(yù)控（一）雙層股權(quán)架構(gòu)中的防御策略1.設(shè)定表決權(quán)上限。在公司章程中明確特別表決權(quán)股東的表決權(quán)上限，如限制其表決權(quán)不超過公司總表決權(quán)50%，防止表決權(quán)過度集中，保障中小股東意見在重大決策中能產(chǎn)生影響。2.建立表決權(quán)回售機制。公司業(yè)績未達預(yù)期或損害中小股東權(quán)益時，賦予中小股東將表決權(quán)以合理價格回售給特別表決權(quán)股東的權(quán)利，約束特別表決權(quán)股東決策。3.設(shè)置特別表決權(quán)轉(zhuǎn)換觸發(fā)條件。設(shè)置“日落條款”，包括稀釋型，特別表決權(quán)股東股權(quán)比例稀釋到一定程度，特別投票權(quán)轉(zhuǎn)為普通投票權(quán)；事件觸發(fā)型，當特定事件發(fā)生，如高投票權(quán)股東死亡、違法等，股票轉(zhuǎn)為普通股；轉(zhuǎn)讓型，特殊投票權(quán)股東轉(zhuǎn)讓股份，股票自動轉(zhuǎn)為普通股；固定期限型，設(shè)定固定期限，到期特殊投票權(quán)股票轉(zhuǎn)為普通股。（二）數(shù)字化轉(zhuǎn)型中的證據(jù)保全1.運用時間戳技術(shù)確認關(guān)鍵時間節(jié)點。在股東會線上會議通知發(fā)送、開始、投票截止等關(guān)鍵節(jié)點，運用基于區(qū)塊鏈技術(shù)的時間戳記錄，避免因時間爭議導(dǎo)致的程序瑕疵糾紛。2.引入第三方電子公證服務(wù)。線上股東會邀請第三方電子公證機構(gòu)參與，對會議全過程公證，增強會議程序合法性和證據(jù)效力。3.建立數(shù)據(jù)備份與恢復(fù)機制。公司定期備份線上股東會相關(guān)數(shù)據(jù)，存儲在安全云端或物理設(shè)備，防止數(shù)據(jù)丟失，確保會議記錄完整可追溯。（作者：王梅，天津聚偉律師事務(wù)所）【責任編輯：尚鑫】
發(fā)表時間：2025-06-10 10:07:42
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生成式人工智能在律師法律服務(wù)中的應(yīng)用及其邊界
隨著大模型從通用基礎(chǔ)能力向垂直場景深化、多模態(tài)融合與本土化落地的跨越式發(fā)展，包括法律服務(wù)在內(nèi)的諸多行業(yè)領(lǐng)域面臨著顛覆性的影響。生成式人工智能在釋放法律服務(wù)新生產(chǎn)力的同時，也潛藏著顯著的安全倫理風險。就律師服務(wù)而言，如何更好地平衡生成式人工智能的應(yīng)用與風險成為了一個極具挑戰(zhàn)的問題。一、生成式人工智能助推下的法律服務(wù)變革從早期的法律數(shù)據(jù)庫，到后來的在線法律服務(wù)，再到如今的法律機器人，法律服務(wù)不斷從信息化、自動化邁向智能化。隨著大模型的興起，生成式人工智能正在推動法律服務(wù)迎來新的變革。2022年11月，OpenAI推出ChatGPT，這款能夠?qū)υ挼拇竽Ｐ蛻?yīng)用引發(fā)全球關(guān)注。同樣在2022年，專注于法律垂直領(lǐng)域的人工智能服務(wù)商Harvey正式成立。這家法律科技公司通過自然語言交互幫助律師或者其他客戶完成法律信息檢索、法律文書生成等任務(wù)，并支持多輪對話優(yōu)化輸出結(jié)果。此外，律商聯(lián)訊（LexisNexis）等法律信息服務(wù)商也很快接入大模型，提供生成式人工智能法律服務(wù)。在大模型的助力之下，法律科技公司DoNotPay推出的“機器人律師”甚至嘗試參加庭審，其開發(fā)者還聲稱要以此取代部分律師。2023年2月，復(fù)旦大學(xué)推出國內(nèi)對話式大模型MOSS；同年3月，百度發(fā)布大模型文心一言，隨后研究機構(gòu)和科技企業(yè)紛紛推出各自的大模型，我國快速邁向“百模大戰(zhàn)”的競爭發(fā)展態(tài)勢。除了法律科技公司，最高人民法院于2024年11月發(fā)布了“法信法律基座大模型”，這是國內(nèi)首個法律行業(yè)AI基座大模型。今年1月，DeepSeek-R1因其超強推理能力、開源、低成本路徑，在我國“百模大戰(zhàn)”中脫穎而出，并引發(fā)全球關(guān)注。DeepSeek掀起的技術(shù)革新浪潮不僅改變了“百模大戰(zhàn)”的發(fā)展態(tài)勢，也使得生成式人工智能應(yīng)用在我國迎來了爆發(fā)期?？梢灶A(yù)見，以DeepSeek為代表的大模型應(yīng)用將對我國的法律服務(wù)行業(yè)產(chǎn)生重大影響。二、律師服務(wù)中生成式人工智能的應(yīng)用潛能人工智能技術(shù)很早就被應(yīng)用在了法律領(lǐng)域，法律信息檢索是其中最核心的功能。隨著機器學(xué)習(xí)與自然語言處理等技術(shù)的迅猛發(fā)展，人工智能在法律服務(wù)中的應(yīng)用日益多元化。不論是國內(nèi)還是國外，律師及律所一直在探索借助人工智能技術(shù)優(yōu)化法律服務(wù)。隨著生成式人工智能的快速崛起，律師在法律研究、日常工作、對外宣傳等諸多方面的能力都可以借助大模型技術(shù)工具得以提升。律師執(zhí)業(yè)的核心在于法律咨詢、法律文書等方面，生成式人工智能在這些領(lǐng)域均有著重要的應(yīng)用潛能。（一）法律信息檢索法律信息檢索是律師提供法律咨詢等服務(wù)的基本前提和重要環(huán)節(jié)，即便再有經(jīng)驗的律師仍然需要通過法律信息檢索等手段明確具體的法律服務(wù)方案和內(nèi)容。在大模型出現(xiàn)前，律師可以通過各種免費的網(wǎng)絡(luò)信息平臺進行法律或者案例檢索，也可以通過付費方式獲取不同的專業(yè)化法律信息檢索服務(wù)。對于免費的法律信息平臺而言，律師往往無法獲得精準的檢索結(jié)果，因此需要花費較多的時間成本；對于付費的法律信息檢索服務(wù)而言，律師一般可以獲得相對精確的檢索結(jié)果，但這類服務(wù)通常面向機構(gòu)用戶而非律師個人。大模型出現(xiàn)后，律師通過合理的提示，可以免費獲得相對精準的檢索結(jié)果，一定程度上節(jié)省了時間和費用成本。對律師而言，生成式人工智能賦能法律信息檢索既是機遇也是挑戰(zhàn)。當前，以DeepSeek為代表的中國生成式人工智能服務(wù)正在為普通百姓實現(xiàn)“技術(shù)平權(quán)”。在這樣的科技應(yīng)用背景下，沒有任何法律基礎(chǔ)的人也可以選擇求助于大模型來解決法律問題，這勢必會降低人們對律師服務(wù)的需求。實踐中，越來越多的當事人已經(jīng)在嘗試通過大模型進行法律信息檢索，進而對代理律師的法律服務(wù)方案提出質(zhì)疑。隨著大模型的繼續(xù)迭代并逐漸融入民眾的日常生活，普通百姓的法律信息檢索能力也會不斷提升，這將進一步考驗律師的法律服務(wù)能力。（二）法律文書生成不論是律師提供的訴訟法律服務(wù)還是非訴服務(wù)，律師服務(wù)的正式交付物通常是各種法律文書，包括訴訟文書、合同文本、法律意見書等。在大模型出現(xiàn)前，人工智能技術(shù)就已經(jīng)逐步應(yīng)用到各類法律文本審查或生成場景中，但由于文書生成的形式和質(zhì)量的局限，這類服務(wù)無法有效滿足用戶需求。然而，生成式人工智能對法律文書的生成產(chǎn)生了較大的影響。通過大模型，律師能夠極為迅捷地獲取幾乎任何形式的法律文書，而且可以通過提示不斷調(diào)整優(yōu)化法律文書的內(nèi)容質(zhì)量。法律文書生成極大地提升了律師日常工作效率，同樣也會對律師服務(wù)形成根本性的挑戰(zhàn)。越來越多的當事人選擇大模型生成法律文書，從而自助完成法律救濟。如果說訴訟服務(wù)在庭審等關(guān)鍵環(huán)節(jié)律師仍將發(fā)揮重要作用的話，在非訴服務(wù)中律師將面臨著更大的挑戰(zhàn)。越來越多的法律科技公司通過引入大模型，以較低的費用為非訴客戶提供服務(wù)。三、律師服務(wù)中生成式人工智能的應(yīng)用邊界生成式人工智能在法律服務(wù)領(lǐng)域有著諸多優(yōu)勢和應(yīng)用潛能，但也存在著多方面的挑戰(zhàn)。律師執(zhí)業(yè)過程中有必要對大模型應(yīng)用于法律服務(wù)的局限性有清晰的認識，也要高度重視大模型應(yīng)用潛在的數(shù)據(jù)安全和職業(yè)倫理風險。（一）無法完全消除的“幻覺”DeepSeek-R1模型的性能可以直接對標全球頂級推理模型OpenAIo1，但相較于閉源且推理過程不透明的OpenAIo1模型而言，DeepSeek-R1能夠主動呈現(xiàn)深度思考過程，從而在一定程度上打破大模型“黑盒子”的生成邏輯。雖然在法律服務(wù)場景中，律師可以看到大模型的整個推理過程，但這并不意味著大模型生成內(nèi)容就絕對靠譜。不論是GPT-4o或者DeepSeek-V3等全能屬性強的通用模型，還是OpenAIo1或者DeepSeek-R1等專家型的推理模型，都可能生成根本不存在的法律或者案例。不論是法律服務(wù)或者其他行業(yè)領(lǐng)域，“一本正經(jīng)的胡說八道”是大模型的通病。大模型生成與事實不符的內(nèi)容通常被描述為“幻覺”（Hallucination），其基于統(tǒng)計建模與概率預(yù)測生成文本，而非真正理解語義或事實邏輯。這決定了大模型在生成內(nèi)容時必然存在編造信息、輸出錯誤的風險，“幻覺”是大模型的固有局限。即使模型經(jīng)過不斷優(yōu)化或擴展，也只能減少幻覺頻率或局部影響。不論是法律信息檢索還是法律文書生成都難以避免“幻覺”的影響，在某種程度上應(yīng)對“幻覺”問題也可能成為律師服務(wù)的重要工作內(nèi)容。只有正視“幻覺”的局限性，律師才能夠?qū)ι墒饺斯ぶ悄艿膽?yīng)用有更加清醒的認識。這樣律師才能夠更好地擺脫技術(shù)依賴，并有效地改變潛在客戶或者當事人的認識偏差。（二）不容忽視的安全倫理風險法律服務(wù)不可避免會涉及案件信息或者法律文書等數(shù)據(jù)或者個人信息處理。在這個意義上律師及其所在律師事務(wù)所也屬于《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》《中華人民共和國個人信息保護法》所調(diào)整的數(shù)據(jù)處理者或個人信息處理者。雖然律師在執(zhí)業(yè)過程中可以通過同意豁免等法律機制自主決定大模型的使用，但人機交互過程中仍然需要遵循正當性、必要性原則，履行去標識化等數(shù)據(jù)處理的法定義務(wù)。在實踐中，一些律師直接將未經(jīng)任何脫敏處理的當事人信息或者法律文書信息提交大模型進行法律檢索或文書生成，這樣的做法既不符合職業(yè)倫理，還可能涉嫌違法。保密既是律師執(zhí)業(yè)過程中的基本權(quán)利也是其基本義務(wù)。除非法律特別規(guī)定或經(jīng)當事人同意，律師在執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)當對知悉的當事人隱私、商業(yè)秘密以及其他未公開信息等嚴格保密。大模型的特點或者能力可以概括為兩個主要方面，即泛化和涌現(xiàn)，前者可以形象地概括為“舉一反三”，后者則可以形象地概括為“無中生有”。律師在向大模型提供當事人信息時，可能被模型記錄并用于后續(xù)訓(xùn)練，導(dǎo)致保密信息被永久留存甚至泄露。由于大模型的內(nèi)部運行邏輯不透明，律師也無法完全確認數(shù)據(jù)是否被徹底刪除或是否被泛化或者涌現(xiàn)使用。因此，律師對生成式人工智能應(yīng)用時潛在的保密等職業(yè)倫理風險同樣不容忽視。（作者：郭兵，浙江理工大學(xué)）【責任編輯：尚鑫】
發(fā)表時間：2025-06-09 10:03:20
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新形勢下典型勞動關(guān)系與非典型勞動關(guān)系的認定
數(shù)字經(jīng)濟時代，平臺經(jīng)濟的崛起創(chuàng)造了大量就業(yè)機會，以網(wǎng)約車司機、網(wǎng)絡(luò)主播、外賣騎手為代表的新就業(yè)形態(tài)重塑了傳統(tǒng)勞動力市場的組織形態(tài)。根據(jù)中華全國總工會調(diào)查，目前新就業(yè)形態(tài)勞動者達8400萬人，占全國職工總數(shù)的21%。這些勞動者在管理模式、勞動報酬、休息時間等方面具有更強的自主性和靈活性，較之傳統(tǒng)視角下勞動關(guān)系發(fā)生了顯著的變化，導(dǎo)致勞動關(guān)系的認定問題更為復(fù)雜。與此同時，有部分企業(yè)亦試圖將傳統(tǒng)勞動關(guān)系中的勞動者形式上包裝為承攬關(guān)系的承攬人、個體工商戶，或者通過多方外包的形式，將勞動者的實際用工主體、合同簽訂主體、報酬支付主體分散到多個企業(yè)，以規(guī)避其作為用人單位應(yīng)承擔的義務(wù)與責任。此類操作不但加大了司法實務(wù)中識別與界定“隱蔽性勞動關(guān)系”的難度，也不利于勞動者的權(quán)益保障。在此背景下，筆者認為有必要厘清新形勢下典型勞動關(guān)系與非典型勞動關(guān)系的認定邊界，這既是破解平臺經(jīng)濟治理難題、規(guī)范平臺經(jīng)濟秩序的關(guān)鍵切口，更是實現(xiàn)從“工業(yè)社會”向“數(shù)字社會”范式轉(zhuǎn)型的必然要求。一、典型勞動關(guān)系下的認定規(guī)則在因勞動關(guān)系確認引發(fā)的爭議案件中，大多依據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第一條規(guī)定進行認定。其中，勞動關(guān)系認定的核心在于確認用人單位與勞動者之間建立的法律關(guān)系是否具有從屬性特征，具體包括人格從屬性、組織從屬性和經(jīng)濟從屬性。人格從屬性體現(xiàn)為用人單位對勞動者工作過程的具體控制權(quán)，包括用人單位有權(quán)單方制定適用于勞動者的規(guī)章制度，有權(quán)自主決定勞動者的勞動時間與工作地點，有權(quán)決定勞動者提供勞動的方式并對勞動者提供勞動的過程進行管理和監(jiān)督，采取一定的獎懲措施；勞動者必須服從用人單位的指令，不得將其工作交由他人替代履行。組織從屬性體現(xiàn)為勞動者屬于用人單位組織體系的組成部分，使用用人單位提供的生產(chǎn)資料、技術(shù)條件及管理架構(gòu)完成勞動任務(wù)，其勞動成果亦屬于用人單位的業(yè)務(wù)組成部分。經(jīng)濟從屬性則體現(xiàn)為勞動者對用人單位的經(jīng)濟依賴關(guān)系，即勞動者以勞動報酬作為主要生活來源。綜合來看，三者形成遞進式關(guān)系共同構(gòu)成了勞動關(guān)系的本質(zhì)。雖然現(xiàn)行法律規(guī)定并沒有對上述從屬性特征進行明確界定，但在司法實踐中則普遍應(yīng)用前述規(guī)則對典型勞動關(guān)系進行界定。二、非典型勞動關(guān)系的認定新就業(yè)形態(tài)勞動者帶來的勞動關(guān)系認定困境在于，一方面，勞動者通過平臺技術(shù)賦能獲得了典型勞動關(guān)系模式難以企及的自主性，可以自主決定工作時間（例如，網(wǎng)約車司機可以自主決定接單的時間段）、工作地點（如外賣騎手跨區(qū)域流動）、勞動供給對象（如網(wǎng)絡(luò)主播轉(zhuǎn)換合作平臺）甚至勞動工具配置（如快遞員自備電動車），呈現(xiàn)出“去組織化”的特征。新就業(yè)形態(tài)勞動者與平臺之間的法律關(guān)系趨于平等主體之間的民事法律關(guān)系，其身份處于與平臺平等地位的“承攬人”。另一方面，新就業(yè)形態(tài)勞動者并沒有完全脫離平臺企業(yè)的管理，對于平臺企業(yè)的算法控制而言，其依然處于相對弱勢的法律地位。進一步而言，即平臺企業(yè)通過算法權(quán)力構(gòu)建了隱性的控制機制。例如，平臺通過數(shù)據(jù)分析畫像優(yōu)先分配訂單、用戶評價直接關(guān)系到新就業(yè)形態(tài)勞動者的獎懲規(guī)則。同時，平臺通過數(shù)字化的技術(shù)手段對其勞動過程全周期監(jiān)控，實質(zhì)上將勞動者嵌入平臺生產(chǎn)體系的閉環(huán)中，形成“弱組織從屬性+強經(jīng)濟從屬性”的新型支配關(guān)系。這種“表面松散自治”與“深層算法馴化”的形式，使該類勞動關(guān)系認定問題難以適用傳統(tǒng)的從屬性理論框架而陷入困境。人力資源和社會保障部等九部門于2021年7月16日發(fā)布《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》，首次明確提出維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的相關(guān)要求，該類勞動者也是第一次以“新就業(yè)形態(tài)勞動者”的身份進入大眾視野。三、支配性勞動管理認定勞動關(guān)系2024年12月，最高人民法院（以下簡稱最高法）發(fā)布首批新就業(yè)形態(tài)勞動爭議專題指導(dǎo)性案例，進一步明晰了典型勞動關(guān)系的認定規(guī)則。其中，最高法創(chuàng)造性地提出“支配性勞動管理”的概念，并以此作為認定勞動關(guān)系的核心。（一）新就業(yè)形態(tài)中從屬性的理解首先，對比典型勞動關(guān)系認定規(guī)則對從屬性理論“全有或全無”的判斷模式，“支配性勞動管理”創(chuàng)造性地將從屬性的強弱幅度作為勞動關(guān)系認定標準。在典型勞動關(guān)系的視角下，“從屬性”是確認勞動關(guān)系存在的核心要素，一旦認可雙方的法律關(guān)系具有“從屬性”特征，司法機關(guān)基本可以據(jù)此認定雙方存在勞動關(guān)系。而在新就業(yè)形態(tài)勞動者涉及的非典型勞動關(guān)系的認定問題上，一方面，最高法本次發(fā)布的指導(dǎo)性案例依然沒有脫離原有的勞動關(guān)系界定標準，并未因非典型勞動關(guān)系創(chuàng)設(shè)出認定勞動關(guān)系的特殊情形。另一方面，考慮到即便是在平等主體的民事法律關(guān)系中，平臺作為接收服務(wù)的一方，同樣有權(quán)對提供服務(wù)方的服務(wù)質(zhì)量進行監(jiān)督，對合同的履行進行運營管理，最高法并沒有完全否定平臺在履約過程中的管理權(quán)限，而是以從屬性的強弱幅度作為認定勞動關(guān)系的標準。這既延續(xù)了從屬性理論中人格、組織與經(jīng)濟從屬性的基本框架，又動態(tài)回應(yīng)了數(shù)字時代用工關(guān)系的復(fù)雜性。（二）“支配性勞動管理”判斷標準對于“支配性勞動管理”的判斷標準，其核心在于一方對另一方進行了勞動管理，且該勞動關(guān)系達到支配性程度。結(jié)合最高法發(fā)布的指導(dǎo)性案例具體內(nèi)容而言，筆者認為可從以下幾個方面判斷是否屬于“支配性勞動管理”：第一，勞動者是否對工作時間、工作地點享有自主選擇權(quán)。以最高法發(fā)布的第237號指導(dǎo)性案例為例，該案中的勞動者作為平臺企業(yè)的配送員，按照平臺企業(yè)的排班表提供配送服務(wù)，出勤時間相對固定，根據(jù)系統(tǒng)派單完成配送任務(wù)，沒有配送任務(wù)時便在站內(nèi)做些雜活。最高法發(fā)布的第238號指導(dǎo)性案例中，勞動者作為平臺騎手按照排班接單，且不得拒絕平臺派發(fā)訂單。而在最高法發(fā)布的第240號指導(dǎo)性案例中，勞動者作為代駕司機有權(quán)自行決定是否接單，且平臺企業(yè)不對其進行考勤管理。對比前述案例可見，第237號指導(dǎo)性案例、第238號指導(dǎo)性案例的勞動者提供勞動時間具有固定性特征、工作任務(wù)具有不可抗拒性且僅能在平臺企業(yè)安排的工作地點完成工作任務(wù)，勞動者個人自主選擇權(quán)非常有限。由此可見，平臺企業(yè)對這些勞動者進行的管理已經(jīng)達到支配性程度。對比而言，第240號指導(dǎo)性案例的勞動者明顯對其工作時間、工作地點具有自行決定和支配的權(quán)利，該案的勞動者與平臺企業(yè)處于相對平等的法律地位，平臺企業(yè)對其進行的勞動管理并未達到支配性程度。第二，勞動者是否需要遵守平臺算法、工作規(guī)則或獎懲辦法，且是否具有目的正常性和手段必要性。在典型勞動關(guān)系認定的視角下，企業(yè)要求勞動者遵守平臺算法、工作規(guī)則和獎懲辦法往往意味著企業(yè)對勞動者提供勞動的過程進行用工管理。但在非典型勞動關(guān)系的視角下，由于平臺需要一定的規(guī)則、算法維系日?；镜倪\營秩序，故對于平臺要求遵守的工作規(guī)則或獎懲辦法不能一概而論地界定為支配性勞動管理的體現(xiàn)。以第240號指導(dǎo)性案例為例，該案中的勞動者作為代駕平臺的代駕司機，需要接受軟件使用培訓(xùn)、進行路考、接受抽查儀容。而且平臺根據(jù)其成單量、有責取消率等數(shù)據(jù)，以及接單狀況異常情況實行封禁賬號等措施。經(jīng)審理，人民法院最終認定前述管理手段僅是維護平臺運營、提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)所需的必要運營管理，而非對勞動者進行的支配性勞動管理。因此，如何劃分必要運營管理與支配性勞動管理的分界線，也是個案爭議中亟待解決的問題。對此筆者認為，可以從“目的正當性”和“手段必要性”區(qū)分運營管理和支配性勞動管理之間的分界線。對于目的正當性，如平臺規(guī)則是以維護交易安全、保障服務(wù)質(zhì)量等運營目的，該規(guī)則可以解釋為基于平臺正常運營而制定。對于手段必要性，則需要考慮平臺規(guī)則對勞動者的管理是否為實現(xiàn)正當目的的最小化手段。第三，勞動者對其報酬、收益分配是否享有協(xié)商權(quán)或議價權(quán)利。獲得報酬是勞動者的核心權(quán)利，而勞動者對其勞動報酬的協(xié)商權(quán)或議價權(quán)實際體現(xiàn)的是其與平臺企業(yè)之間的法律關(guān)系性質(zhì)，即兩者是屬于相對平等的地位或管理與被管理的關(guān)系。筆者認為，報酬協(xié)商權(quán)并非單純的價格磋商自由，具體包括勞動者是否享有定價參與權(quán)、調(diào)整異議權(quán)和信息對稱的權(quán)利。以第239號指導(dǎo)性案例為例，勞動者作為平臺主播，與平臺根據(jù)收益情況確定報酬，且在經(jīng)紀合同的履約過程中，雙方曾簽訂補充合同變更分配比例。由此可見，該案勞動者享有一定的定價參與權(quán)、調(diào)整異議權(quán)，且對收益分配有較高的知情權(quán)，與平臺企業(yè)處于相對平等的法律地位。第四，勞動者提供的勞動是否具有一定的持續(xù)性。如勞動者提供勞動或服務(wù)的時間相對穩(wěn)定且持續(xù)，可以認定勞動者的生活保障主要來源于平臺收入，具有經(jīng)濟從屬性特征。如果勞動者提供服務(wù)或勞動的時間分散，且可以自由轉(zhuǎn)換平臺，則不具有經(jīng)濟從屬性特征。綜上所述，數(shù)字經(jīng)濟時代并未動搖勞動關(guān)系認定的法理根基。非典型勞動關(guān)系的法律關(guān)系認定問題依然以從屬性理論為核心框架，其本質(zhì)仍是對“支配性勞動管理”進行評估。然而，對于新就業(yè)形態(tài)勞動者而言，非典型勞動關(guān)系的認定問題僅是權(quán)益保障的起點。其權(quán)益保障涉及的法律法規(guī)體系有待進一步完善。唯有實現(xiàn)法律認定標準與社會保障政策的協(xié)同共進，方能在促進數(shù)字經(jīng)濟活力與勞動者權(quán)益保障之間實現(xiàn)動態(tài)平衡，真正構(gòu)筑起數(shù)字時代勞動權(quán)益的“防護網(wǎng)”與“公平線”。（作者：曾躍、鄧楚伊，廣東勝倫律師事務(wù)所）【責任編輯：王麗】
發(fā)表時間：2025-06-06 09:47:43
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從一起典型案例看多方用工主體下的勞動關(guān)系確認
隨著經(jīng)濟的發(fā)展和用工形式的多樣化，多方用工主體的現(xiàn)象日益普遍。在這種模式下，勞動關(guān)系的認定變得復(fù)雜，勞動者可能與多個單位存在關(guān)聯(lián)，這些單位在勞動合同簽訂、工資發(fā)放、社保繳納以及實際工作安排等方面存在不一致的情況。本文通過分析梁某慧勞動關(guān)系確認案，探討在多方用工主體下勞動關(guān)系的認定問題，以及如何在復(fù)雜用工關(guān)系中厘清工傷賠償責任主體。一、多方用工主體下勞動關(guān)系認定的現(xiàn)狀與問題（一）現(xiàn)狀在多方用工主體模式下，勞動關(guān)系的認定變得復(fù)雜。勞動
發(fā)表時間：2025-06-03 10:39:55
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律師參與未成年人犯罪預(yù)防和治理的路徑
未成年人犯罪需要綜合治理，而建立早期預(yù)防體系是最基礎(chǔ)最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。預(yù)防體系的構(gòu)成是多方位、多層面的，其中律師占有重要的一席之地。實踐表明，律師隊伍在預(yù)防未成年人犯罪方面的作用是不可替代的。在長期執(zhí)業(yè)服務(wù)中，律師從實際出發(fā)，以保護的視角，不僅將預(yù)防未成年人犯罪的理念貫穿于法律服務(wù)活動中，而且為預(yù)防未成年人犯罪獻計獻策，最大可能地維護未成年人合法權(quán)益。本文以山東省律師行業(yè)的經(jīng)驗做法為例，分析律師參與未成年人犯罪預(yù)防和治理的路徑。參與調(diào)查研究的路徑分析律師參與服務(wù)的覆蓋面大、戰(zhàn)線長，掌握許多第一手資料，能從多個方面看待和分析社會問題，特別是以廣大群眾為服務(wù)對象，更能代表群眾的訴求和呼聲。（一）通過參政議政路徑為預(yù)防未成年人犯罪建言獻策隨著全面依法治國的推進，律師法律服務(wù)涉及方方面面，參政議政的作用越來越大。同時，許多律師擔任各級人大代表、政協(xié)委員以及政府法律顧問和各類學(xué)校法治副校長。山東省現(xiàn)有816名律師當選和擔任“兩代表一委員”，比上一屆增長27.5%。山東律師借助人大代表和政協(xié)委員的身份，深入調(diào)研，撰寫相關(guān)議案、提案和建議，為進一步完善未成年人保護體系發(fā)揮積極作用。（二）通過社會調(diào)查為未成年人司法保護提供依據(jù)律師參與社會調(diào)查是一項常態(tài)性工作，社會調(diào)查結(jié)果對未成年人的權(quán)益保護發(fā)揮著積極作用。同時，社會調(diào)查貫穿于整個司法程序各環(huán)節(jié)，為律師參與預(yù)防未成年人犯罪拓展出更大的空間。律師開展的社會調(diào)查體現(xiàn)了專業(yè)化特點，在規(guī)范化的制度指引下，通過全方位多層面展開調(diào)查，聘請專業(yè)人員參與，最大限度地了解未成年犯罪嫌疑人、被告人的社會關(guān)系情況；同時借助科學(xué)的評價規(guī)范和標準，對未成年人的身心健康進行全面診斷，對人身危險性評估等項目進行客觀評估，形成高質(zhì)量的社會調(diào)查報告，保障司法辦案與社會調(diào)查無縫銜接，為司法機關(guān)辦理涉罪未成年人案件提供準確的考量依據(jù)，這也正是律師專業(yè)化素質(zhì)的進一步體現(xiàn)。（三）通過成果發(fā)布為預(yù)防未成年人犯罪提供支持總結(jié)和升華辦案經(jīng)驗，通過研究預(yù)防青少年犯罪理論，為社會治理和平安社會建設(shè)實踐服務(wù)，律師也發(fā)出了理性之聲。在中國預(yù)防青少年犯罪研究會等學(xué)術(shù)團體和機構(gòu)舉辦的理論研討會或業(yè)務(wù)提升培訓(xùn)班上，許多律師分享研究成果。在各地律師協(xié)會的征文中，關(guān)于預(yù)防青少年犯罪的論文和調(diào)查報告占有很大比重，也涌現(xiàn)出諸多優(yōu)秀論文。山東律師編著的《憲法知識小學(xué)生讀本》《憲法知識中學(xué)生讀本》《青少年禁毒教育讀本》及《寫給青少年的法治課》《向欺凌說不——學(xué)生欺凌預(yù)防和治理30講》《中小學(xué)幼兒園依法治校全流程法律服務(wù)》等著作和法律服務(wù)產(chǎn)品，產(chǎn)生了良好的社會反響。參與法治宣傳的路徑分析未成年人犯罪重在預(yù)防，而預(yù)防的基礎(chǔ)是未成年人要知法、懂法、守法。長期以來，律師在法治宣傳的陣地上形成了有效的工作機制。（一）借助法治進校園活動推動普法通過法治進校園活動，許多地區(qū)形成了律師普法的品牌，“12355·彩虹傘‘千名律師送法進校園’”活動就是山東律師普法活動的品牌。該活動由山東省律師協(xié)會和山東12355青少年服務(wù)平臺及有關(guān)部門聯(lián)合發(fā)起，旨在堅持多措并舉，切實提升青少年法治宣傳教育工作質(zhì)效。通過以案釋法、模擬法庭、學(xué)法競賽等形式，將法治教育融于教學(xué)活動之中，加強律師事務(wù)所作為青少年法治教育實踐基地的建設(shè)，讓青少年“沉浸式”體驗法治教育。全省在統(tǒng)一課件的基礎(chǔ)上，由律師結(jié)合所服務(wù)學(xué)校的實際情況進行備課，保證了授課內(nèi)容的正確政治方向和科學(xué)性。同時做好質(zhì)量評估，及時發(fā)現(xiàn)問題，調(diào)整講授內(nèi)容，及時總結(jié)經(jīng)驗、推廣典型，保證了活動的質(zhì)量。（二）擔任法治副校長全面融入學(xué)校的法治工作各地律師積極響應(yīng)號召，主動到中小學(xué)擔任法治副校長。青島律師行業(yè)實施“法育未來”青年律師鄉(xiāng)村中小學(xué)法治志愿服務(wù)工程，市教育、司法部門成立青年律師法治志愿服務(wù)團，組織60家律師事務(wù)所120名青年律師與鄉(xiāng)村中小學(xué)結(jié)對并擔任法治輔導(dǎo)員，作為法治副校長工作的助力和補充。山東律師還積極配合山東省高級人民法院設(shè)立“校園安全先議辦公室”，參與校園矛盾糾紛多元化解，依法調(diào)解處置校園欺凌案件，確立了“線索發(fā)現(xiàn)+甄別診斷+分類處置+反饋評估”工作模式。律師的廣泛參與，對于阻斷未成年人罪錯行為的惡性發(fā)展，探索未成年人罪錯問題的一體化解決機制起到了重要作用。（三）積極參與校園欺凌治理維護校園安全防止校園欺凌現(xiàn)象不僅需要精準有效的方式方法，更需要形成長效機制。律師以防止校園欺凌現(xiàn)象為切入點，以點帶面，促進校園整體安全。青島律師行業(yè)建立面向全國的24小時反校園欺凌與暴力事件求助服務(wù)熱線；依托青島市教師培訓(xùn)基地中小學(xué)校長、在崗教師常訓(xùn)班和家長大講堂，常年舉辦學(xué)生欺凌防治專題講座；成立“反欺凌與校園事務(wù)調(diào)處中心”和“盈科中國校園欺凌研究中心”；協(xié)助教育部門及學(xué)校試點情景體驗式教育培訓(xùn)法；打造涵蓋政府部門、學(xué)校、教師、學(xué)生、家長的全過程、全要素學(xué)生欺凌專項法律服務(wù)體系；參與調(diào)處學(xué)生欺凌及其他校園傷害事故；出版學(xué)生欺凌防治系列培訓(xùn)教材和編排反欺凌題材教育戲劇等。這些做法既有實踐效果，又有帶動和示范效應(yīng)，走出了律師參與校園安全建設(shè)、反校園欺凌的新路子。（四）通過線上活動拓展法律學(xué)習(xí)大課堂利用多形式、多渠道、多媒體，突破傳統(tǒng)教育方式，使未成年人接受法治教育呈現(xiàn)出趣味性、針對性、即時性特點，實現(xiàn)“全時空”法治信息傳播。山東廣大律師全面參與了省市兩級團組織的“12355青少年服務(wù)平臺”法律咨詢方面的義務(wù)值班工作，省直律所以及煙臺、青島、濟南等地律所還直接承接了“12355青少年服務(wù)平臺”法律咨詢業(yè)務(wù)，面向青少年提供全時段成長咨詢和維權(quán)服務(wù)。山東律協(xié)與央視《法律講堂》合作，推出由山東律師主講的法律知識和“普法短視頻”上線，深受未成年人歡迎；與山東廣播電視臺合作推出《關(guān)愛青少年·珊珊有說法》系列節(jié)目，緊扣未成年人學(xué)習(xí)生活實際，獲得較高的收視率。律師通過自媒體普法也是一個重要宣傳渠道，各地律師紛紛以公益形式，通過現(xiàn)代媒介向未成年人講授法律知識，解答法律問題。讓法律知識觸手可及，讓未成年人隨時隨地都能接受法治教育，對于強化未成年人的法治意識具有十分重要的意義。參與未成年人權(quán)益保護的路徑分析保護未成年人合法權(quán)益，讓未成年人身心健康成長，既是對未成年人的關(guān)愛，也是預(yù)防犯罪的重要“關(guān)口”。律師既要加強對未成年人的刑事保護，又要加強對未成年人民事、行政權(quán)益的保護，努力實現(xiàn)對未成年人權(quán)益的全方位保護。（一）通過刑事辯護依法助推司法保護律師可以參與未成年人刑事司法的全過程，為符合條件的未成年犯罪嫌疑人申請不批捕，要求偵查機關(guān)變更羈押措施；辯護律師為未成年犯罪嫌疑人起草社會調(diào)查報告，為減輕量刑做準備；為未成年犯罪嫌疑人申請附條件不起訴，做庭前“無罪辯護”；為未成年被告人申請前科封存，確保其就業(yè)、升學(xué)不受影響。在每個訴訟環(huán)節(jié)，律師主動向未成年犯罪嫌疑人、被告人宣講解釋法律條款，引導(dǎo)他們實事求是地供述自己的問題，相信法律的公正性和公平性，既保護好自己的合法權(quán)益，又要為行為后果擔責。這些做法已在律師中形成章法，將“最有利于未成年人原則”付諸實踐。（二）通過法律援助保障合法權(quán)益通過設(shè)置未成年人法律援助“綠色通道”，對未成年人的法律援助申請實行優(yōu)先受理，做好未成年人法律服務(wù)工作。特別是對于留守兒童、殘疾兒童、服刑人員未成年子女等群體，律師認真執(zhí)行《未成年人法律援助服務(wù)操作指引（試行）》，全程服務(wù)、盡職盡責，并依托各地市的“未成年人法律援助中心”“未成年人維權(quán)中心”，指派熟悉未成年人身心特點的律師快速辦理，“一援到底”。建立“程序監(jiān)管、庭審旁聽、集體討論、征詢意見、質(zhì)量評估、電話回訪”六位一體的法律援助案件質(zhì)量監(jiān)管體系，對重大疑難案件實行重點督辦、全程跟蹤，切實對未成年人法律援助案件質(zhì)量嚴格把關(guān)。（三）通過矛盾調(diào)解化解潛在的犯罪隱患司法實踐表明，不少刑事案件源于民事糾紛，甚至是不經(jīng)意間的口角和沖突，因為沒有及時有效地解決和平息，而使事態(tài)趨于惡化。就未成年人而言，因為家庭間的矛盾而引起未成年人的報復(fù)案件或因未成年人之間的“小矛盾”而演化為家長之間的“大沖突”，諸如此類使矛盾升級激化的案件時有發(fā)生。律師的調(diào)解和積極負責的態(tài)度有助于將矛盾快速解決，大事化小，小事化了，讓法律知識進入調(diào)解工作，律師“和事佬”的角色定位在實踐中發(fā)揮著積極作用。（四）通過幫教服務(wù)預(yù)防重新犯罪在參與未成年人犯罪預(yù)防的工作中，律師將法律服務(wù)主動延伸到“墻內(nèi)”和“墻外”?！皦?nèi)”是指對正在服刑未成年犯的幫扶和教育，“墻外”是指對正在接受社區(qū)矯正的未成年人和刑滿釋放的未成年人的幫扶和教育。在監(jiān)管場所和社區(qū)矯正場所建立“法律援助工作室”或“法律服務(wù)工作站”，及時為未成年犯罪嫌疑人和入矯未成年人提供法律咨詢。律師還為未成年犯罪和入矯未成年人開展普法講座，與他們談心交流，“結(jié)對子”長期提供法律咨詢。律師的參與讓監(jiān)管場所和社區(qū)矯正場所的教育改造工作更加豐富和立體，效果更加顯著。（作者：張行進，山東齊魯律師事務(wù)所）【責任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-05-29 10:06:47
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經(jīng)營者安全保障義務(wù)的責任邊界
安全保障義務(wù)是指經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動的組織者，應(yīng)保障場所內(nèi)或活動中的參與者的人身、財產(chǎn)安全的義務(wù)。本文擬通過梳理安全保障義務(wù)的責任范圍，同時探尋其理論源泉及賦予經(jīng)營者義務(wù)的法律正當性依據(jù)。在涉及具體責任范圍時，特別是存在第三人行為介入時，分析經(jīng)營者與第三人之間的責任范圍，以明確經(jīng)營者直接責任與補充責任的適用范圍及追償權(quán)的適用原則。安全保障義務(wù)的法律完善2003年，最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第六條規(guī)定了安全保障義務(wù)：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔相應(yīng)賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持”。該司法解釋同時規(guī)定了第三人侵權(quán)的賠償責任以及安全保障義務(wù)人的補充賠償責任和追償權(quán)。2009年，《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》）第三十七條對安全保障義務(wù)作了進一步規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔相應(yīng)的補充責任。”2013年修正的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）第十八條規(guī)定以及2024年施行的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法實施條例》（以下簡稱《消保條例》）第七條，同樣明確規(guī)定了經(jīng)營者應(yīng)當對消費者盡到安全保障義務(wù)，未盡到安全保障義務(wù)造成消費者損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。2021年起實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千一百九十八條，在《侵權(quán)責任法》原有覆蓋范圍上增加了“經(jīng)營場所”，在原義務(wù)主體外增加了“經(jīng)營者”，并增加了承擔補充責任的安全保障義務(wù)人向第三人的追償權(quán)。從上述法律就安全保障義務(wù)的覆蓋范圍而言，《人身損害賠償解釋》中的“其他社會活動”規(guī)定過于寬泛，《侵權(quán)責任法》針對的“公共場所”范圍又過于狹窄，對此《民法典》作了適度擴展，覆蓋了“經(jīng)營場所”和“公共場所”；就安全保障義務(wù)主體而言，《人身損害賠償解釋》規(guī)定“從事經(jīng)營活動或其他社會活動的自然人、法人、其他組織”，《侵權(quán)責任法》限縮為“公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者”，而《民法典》增加了“經(jīng)營者”；就安全保障義務(wù)的保護內(nèi)容而言，《人身損害賠償解釋》僅限于“人身損害”，而《侵權(quán)責任法》及《民法典》均擴大范圍，將財產(chǎn)損害納入其中；就向第三人的追償權(quán)而言，《人身損害賠償解釋》明確包含相關(guān)內(nèi)容，而《侵權(quán)責任法》并未規(guī)定相關(guān)內(nèi)容，但《民法典》又補充和明確了相關(guān)內(nèi)容。可見，隨著對個人權(quán)益保護力度的提升，現(xiàn)行法律制度也在發(fā)展中不斷完善。經(jīng)營者承擔安全保障義務(wù)的正當性依據(jù)及判斷標準（一）經(jīng)營者承擔安全保障義務(wù)的正當性依據(jù)就學(xué)術(shù)理論而言，經(jīng)營者的安全保障義務(wù)主要來源有收益與風險相一致原則、危險控制理論、節(jié)約社會總成本理論、企業(yè)社會責任理論、實質(zhì)平等理論等。厘清經(jīng)營者承擔安全保障義務(wù)的法益基礎(chǔ)能夠進一步明確安全保障義務(wù)的范圍，就危險源保護說而言，經(jīng)營者需要根據(jù)其對物或區(qū)域支配程度承擔安全保障義務(wù)，其義務(wù)范圍為保護特定人免受自身行為引發(fā)的風險；就法益保護說而言，經(jīng)營者需要根據(jù)法律規(guī)定或合同約定、合理信賴關(guān)系、特定經(jīng)營組織活動的固有風險等承擔安全保障義務(wù)，其義務(wù)范圍為保護特定人免受第三人行為引發(fā)的風險。（二）安全保障義務(wù)的判斷標準1.法律法規(guī)：若法律法規(guī)明確規(guī)定特定主體應(yīng)承擔的安全保障義務(wù)內(nèi)容，經(jīng)營者應(yīng)當嚴格依據(jù)法律法規(guī)的明確規(guī)定履行安全保障義務(wù)。2.合同約定：基于合同產(chǎn)生的主合同義務(wù)或附隨義務(wù)。3.行業(yè)標準：在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定或雙方未明確約定的前提下，經(jīng)營者應(yīng)當依據(jù)國家標準或行業(yè)標準履行安全保障義務(wù)。4.善良管理人標準:以具有相當知識經(jīng)驗的人對于一定事件的謹慎注意作為標準，客觀地加以認定。經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)的責任界定《民法典》第一千一百九十八條規(guī)定了經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)下應(yīng)承擔的兩種責任，第一種是因經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)而直接致使他人遭受損害應(yīng)承擔的直接責任；第二種是經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)而使被保護人遭受第三人的侵害時應(yīng)承擔的相應(yīng)補充責任。（一）經(jīng)營者的直接責任根據(jù)《民法典》第一千一百九十八條第一款規(guī)定，賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。經(jīng)營者的安全保障義務(wù)應(yīng)當根據(jù)經(jīng)營者的營利屬性、專業(yè)性、職業(yè)性、高風險性以及效益價值，結(jié)合行業(yè)慣例標準綜合認定。安全保障義務(wù)的邊界應(yīng)合理界定，只有在經(jīng)營者未盡到安全保障義務(wù)時，才應(yīng)承擔賠償責任，其歸責原則為過錯責任原則。以高危險體育項目滑雪運動為例，滑雪場作為營利性經(jīng)營主體，其安全保障義務(wù)除應(yīng)符合一般公共場所的責任標準外，還應(yīng)達到高危險運動同行業(yè)應(yīng)當達到的通常注意義務(wù)。結(jié)合滑雪運動的特點，滑雪場經(jīng)營主體的安全保障義務(wù)主要包括提供安全的場地、合格的雪道和雪場設(shè)備、設(shè)置明確的場地界限和標識、對相關(guān)規(guī)則和各類風險進行充分告知和提示、配備充足的救助人員并能夠及時提供救助等?；┳鳛橐豁椄呶ｋU運動，構(gòu)成法益理論中的危險源，如果經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)，則損害發(fā)生僅是時間問題。此種情形下進入滑雪場的不特定人將面臨潛在危險，且隨著時間推移與使用人數(shù)增加，危險發(fā)生的幾率會持續(xù)上升。若滑雪場未盡安全保障義務(wù)致使被侵權(quán)人造成損害，則滑雪場不作為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，損害結(jié)果亦屬于義務(wù)保護范圍內(nèi)，滑雪場應(yīng)當承擔直接侵權(quán)責任。（二）經(jīng)營者的補充責任根據(jù)《民法典》第一千一百九十八條第二款規(guī)定，因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，應(yīng)承擔相應(yīng)的補充責任。1.經(jīng)營者與損害之間的因果關(guān)系。就損害來源而言，第三人的侵權(quán)行為是直接導(dǎo)致被侵權(quán)人受損的原因，而經(jīng)營者則因未能充分履行安全保障義務(wù)而承擔補充責任。鑒于第三人的過錯明顯超過經(jīng)營者的不作為，且經(jīng)營者僅需施以一定的作為義務(wù)即可預(yù)防損害的發(fā)生，因此，經(jīng)營者因其間接責任而承擔補充責任，而第三人則因其直接責任承擔最終的賠償責任。在第三人行為介入的情形下，經(jīng)營者如果不予承擔被侵權(quán)人遭受的損害后果，則其得以豁免的必要條件應(yīng)是已經(jīng)采取必要措施，對第三人行為風險進行預(yù)防。如果經(jīng)營者未盡到安全保障義務(wù)，其某一因素顯著地增加了被侵權(quán)人損害發(fā)生的風險，則經(jīng)營者應(yīng)當對此負責。其承擔責任的正當性在于經(jīng)營者實際未盡到安全保障義務(wù)、經(jīng)營者與被侵權(quán)人之間存在因果關(guān)系、第三人行為可能因經(jīng)營者安保預(yù)防措施而變化。補充責任的實質(zhì)仍是基于《民法典》的填平預(yù)防原則為被侵權(quán)人提供額外救濟。經(jīng)營者只有在未盡到安全保障義務(wù)的情況下，才承擔相應(yīng)補充責任，補充責任的范圍僅限于其能夠避免損害發(fā)生或擴大的范圍。2.第三人行為的可預(yù)見性。補充責任的有無及大小直接取決于過錯程度。在認定經(jīng)營者的過錯程度時，應(yīng)綜合判斷其對第三人行為是否具有可預(yù)見性、可避免性和可控性，并判斷該行為是否屬于不可抗力或者意外事件?？深A(yù)見性是存在安全保障義務(wù)的必要非充分條件，其保護范圍決定補充責任的范圍。一般情況來講，若第三人行為可預(yù)見性越小，則經(jīng)營者的安全保障義務(wù)要求越低。經(jīng)營者是否應(yīng)當承擔安全保障義務(wù)，需結(jié)合其經(jīng)營活動或組織活動開啟后產(chǎn)生效益價值與損害預(yù)期、預(yù)防成本、風險分散的可能性等因素確定。因此，界定經(jīng)營者安全保障義務(wù)的保護范圍時點應(yīng)為經(jīng)營者在最初組織或經(jīng)營活動時是否負有安全保障義務(wù)，以避免因無法預(yù)見的損害而讓經(jīng)營者負擔較重的賠償責任。3.經(jīng)營者的責任份額與追償權(quán)。根據(jù)《民法典》第一千一百九十八條第二款規(guī)定，經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔補充責任后，可以向第三人追償。就責任來源而言，經(jīng)營者承擔補充責任的前提是未盡安全保障義務(wù)，其責任實質(zhì)來源于經(jīng)營者本應(yīng)支出的安全保障義務(wù)費用。法律并不會因第三人行為的介入而降低對經(jīng)營者的預(yù)防義務(wù)或賠償責任的認定標準。但第三人及經(jīng)營者的責任范圍往往難以清晰明確，從而無法限制經(jīng)營者的追償范圍，第三人可能會承擔超出自己比例份額的賠償責任。因此，可以依據(jù)填平預(yù)防原則以明確第三人及經(jīng)營者的責任范圍。經(jīng)營者的追償權(quán)不會影響被侵權(quán)人的損害賠償責任的填平，但其追償權(quán)的實現(xiàn)可能會導(dǎo)致避免承擔部分甚至全部責任，從而可能會降低其履行安全保障義務(wù)如預(yù)先警示、控制危險、及時救助的能動性。因此，為保障預(yù)防損害目的的實現(xiàn)，應(yīng)當根據(jù)經(jīng)營者是否在能為的情況下有所作為且恰當作為，以及若未履行安全保障義務(wù)產(chǎn)生損害的可能性及危害性等具體因素來認定經(jīng)營者的追償份額。司法實務(wù)中，經(jīng)營者承擔補充責任的份額通常在總賠償額的30%以內(nèi)。此外，相較于經(jīng)營者而言，第三人的故意侵權(quán)影響范圍較小、再次發(fā)生概率較低，而《侵權(quán)責任法》針對第三人的預(yù)防效用也相對較低，故應(yīng)當根據(jù)實際情況對經(jīng)營者的追償份額進行嚴格限縮。經(jīng)營者審慎地履行安全保障義務(wù)，設(shè)立初衷在于平衡各方利益，促進社會正義的合理分配。隨著法律法規(guī)及社會形態(tài)的變化以及行業(yè)的不斷發(fā)展，安全保障義務(wù)的邊界亦隨之動態(tài)調(diào)整。在涉及第三人行為介入導(dǎo)致的賠償責任認定問題上，明確經(jīng)營者承擔補充責任的前提在于其未能妥善履行安全保障義務(wù)，且安全保障義務(wù)范圍包含對所介入風險的預(yù)防。在認定經(jīng)營者的過錯程度時，應(yīng)全面考量其對第三人行為的可預(yù)見性、可避免性及可控性，確保經(jīng)營者不因無法預(yù)見的損害而承受過重的賠償責任，從而實現(xiàn)責任認定的公正與合理。同時，在認定經(jīng)營者向第三人追償?shù)姆蓊~時，應(yīng)基于填平預(yù)防原則審慎考慮經(jīng)營者是否在能為的情況下有所作為且恰當作為，以及若仍未履行安全保障義務(wù)產(chǎn)生的損害可能性及危害性。通過明確安全保障義務(wù)的具體范疇和認定標準，合理界定經(jīng)營者在第三人行為介入時的責任邊界，并適度限制經(jīng)營者的追償份額，以有效平衡各方當事人的利益，也為促進消費、激活經(jīng)濟活動提供相應(yīng)的法律支持。（作者：饒偉、馮帥圓，北京天馳君泰律師事務(wù)所）【責任編輯：王麗】
發(fā)表時間：2025-05-27 09:48:51
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中小律所數(shù)字化轉(zhuǎn)型的探索、實踐與展望
2023年底，上海市委辦公廳、市政府辦公廳聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于推動上海法律科技應(yīng)用和發(fā)展的工作方案》，鼓勵、支持法律科技的發(fā)展。在我國，“法律科技”這一概念自2013年起逐漸進入大眾視野。早期行業(yè)內(nèi)的討論多集中在“互聯(lián)網(wǎng)+法律”上，相關(guān)應(yīng)用則多集中在法律檢索領(lǐng)域。雖然也有少部分SaaS系統(tǒng)問世，但就像法律移植面臨“水土不服”的困境一樣，要求律師完全適用他人制定的系統(tǒng)性管理規(guī)程顯然是困難的。隨著時間推移，“法律科技”的概念逐漸明確且得到擴容，即：利用大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈等前沿技術(shù)和各種科技手段為法律行業(yè)提供創(chuàng)新的產(chǎn)品和服務(wù)，為法治社會治理提供支撐。筆者認為，律師行業(yè)則不應(yīng)受限于上述框架，應(yīng)從降本增效的角度出發(fā)，考慮改變律所或律師原有的“手工作坊”式工作習(xí)慣，進而實現(xiàn)數(shù)字化轉(zhuǎn)型。由此而言，律所既有的辦公系統(tǒng)是科技，律師使用文檔編輯、即時通訊工具是科技，使用各類搜索引擎也是科技。將既有的應(yīng)用與律師實務(wù)相結(jié)合，形成標準化業(yè)務(wù)流程，才能真正地實現(xiàn)律所數(shù)字化轉(zhuǎn)型，實現(xiàn)《關(guān)于推動上海法律科技應(yīng)用和發(fā)展的工作方案》所要求的“打造示范性數(shù)字律師事務(wù)所”。本文擬通過分析法律科技應(yīng)用于律所的路徑、具體步驟、已有實踐及未來展望，為中小律所實現(xiàn)數(shù)字化轉(zhuǎn)型提供可借鑒的藍本。中小律所數(shù)字化轉(zhuǎn)型的路徑相比大型律所具有較強經(jīng)濟實力，要求中小律所花費較大金額、人員和時間成本去開發(fā)定制辦公軟件顯然不切實際。就律所內(nèi)部而言，國內(nèi)中小律所往往采用提成制，留存的公共運營資金非常有限；律所對律師的服務(wù)一般限于基礎(chǔ)行政職能。由此，要求中小律所承擔高額軟件開發(fā)成本，或者以“法律移植”的方式直接改變本所律師既有工作習(xí)慣十分困難。就外部供應(yīng)商而言，在服務(wù)大型及中小型律所時，供應(yīng)商考慮到服務(wù)的長尾效應(yīng)，更傾向于與大型律所建立合作關(guān)系。例如：2023年12月5日，某智能科技公司與某大型律所成立中國律師行業(yè)內(nèi)第一個“法律人工智能實驗室”，而與中小律所建立這樣的合作關(guān)系則幾乎不可能。因此，對于中小律所而言，應(yīng)當摒棄自主開發(fā)的路徑，也不應(yīng)存有直接購買第三方軟件“一勞永逸”的想法。在客觀上使用通用軟件，在主觀上自行設(shè)計律所應(yīng)用場景，循序漸進，或許才是中小律所實現(xiàn)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的有效途徑。通用軟件的具體應(yīng)用場景律所的數(shù)字化轉(zhuǎn)型應(yīng)當是循序漸進的：從清單化，到標準化，再轉(zhuǎn)向自動化。筆者在考慮律所辦案、管理的場景時，提供了多種方案。（一）立案階段律師在立案階段的工作主要可拆分為：當事人信息采集、利益沖突檢索及委托文本制作。該三項工作為事務(wù)性工作，除涉及收費方案外均無需腦力勞動。由此，可以借鑒清單化、標準化、計算機化的工作方式，節(jié)省大量時間。1.身份信息采集：分為兩個步驟，一是客戶自行提交由其簽名的身份證復(fù)印件、蓋章的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、開票信息等材料；二是調(diào)取訴訟對手方的身份信息、企業(yè)信用信息。對于客戶提供部分，初階方案是固定客戶留言內(nèi)容并要求其提供；進階的方案為通過線上表單，讓客戶填入并上傳材料。對于從第三方調(diào)取的部分，目前還是需要律師在上海“一網(wǎng)通辦”上傳資料調(diào)取身份信息、通過國家企業(yè)信用信息網(wǎng)站調(diào)取企業(yè)信息。2.利益沖突檢索：初階方案是設(shè)置EXECL表單（也可考慮在線協(xié)作文檔工具），讓律師自行排查或由律所行政人員完成利沖檢索。進階方案是由行政人員通過線上表單，讓律師自行查詢相關(guān)數(shù)據(jù)，這樣做的好處是：一方面可以避免客戶隱私被其他非經(jīng)辦律師知悉；另一方面也可以避免律師因潛在利益沖突引發(fā)不必要的糾紛。高階方案則是通過OA系統(tǒng)設(shè)置“利益沖突”專欄，通過后臺設(shè)置利沖規(guī)則，讓計算機自動完成檢索。3.委托文本生成：委托文本應(yīng)標準化、不允許律師隨意更改，否則會失去文本統(tǒng)一性。初階方案是：律所建立委托文本的模版（包括：聘請律師合同、律師事務(wù)所函、授權(quán)委托書等），通過上傳到網(wǎng)盤的方式讓律師自動調(diào)取使用且定期更新，而行政人員通過蓋章審核的方式要求律師必須使用模板文件。進階方案是：律所可使用軟件的限制編輯功能防止律所文本被更改，一次填寫委托人身份信息、受理法院信息、對方當事人信息、案件案由信息后，通過代碼軟件自動生成所有文件。如果條件允許，還應(yīng)實現(xiàn)電子合同、發(fā)票自動發(fā)送客戶等功能，最大程度減少律師的工作量。（二）辦案階段律師在辦案階段的工作可分為文件起草、審閱及法律研究三項，均需律師付出腦力勞動。因此，律師的協(xié)作就具有了必要性。初級律師應(yīng)該做好文件歸入、掃描及初步分析工作。高級律師進一步分析案件所需證據(jù)、需要研究的法律問題，再進行第二次任務(wù)分配，以實現(xiàn)案件研究的深入，直至達到案件勝訴的目標。我們認為，為了實現(xiàn)律師的辦案協(xié)同，應(yīng)當做出以下努力：1.文件共享：在民商事案件辦理過程中，如涉及多位律師協(xié)作，往往會發(fā)生兩位律師通過即時通訊工具轉(zhuǎn)發(fā)大量文件，造成信息不對稱。此外，還有一個“痛點”在于如何將較大的證據(jù)材料、文件夾整體共享給委托人，使其實時掌握律師的工作動向。初階方案是將文件夾上傳網(wǎng)盤并向客戶分享鏈接，供其下載查看，這可大幅提高律師的工作效率與客戶滿意度。更為進階的做法則是由律所、團隊購買私有云實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享。2.流程管理：在提供多人間數(shù)據(jù)互傳方案后，還應(yīng)當考慮幫助律師便捷地找到所需文件，因此要對具體文件存放位置進行分類，而這更多是形成統(tǒng)一的工作習(xí)慣，而非法律科技。譬如：訴訟程序性文件、司法文書、原被告訴訟材料、庭審提綱、法院裁判文書、其他案件材料及歸檔文書應(yīng)當分類歸入文件夾，才能方便協(xié)作律師第一時間找到相關(guān)文件，給協(xié)作帶來便利。3.其他小工具：如果要推動多位律師協(xié)作的進一步標準化，則應(yīng)從應(yīng)用程序著手。建議設(shè)立軟件黑/白名單，將插件較多、內(nèi)存較大的軟件歸入黑名單；對內(nèi)存較小、幫助較大的軟件歸入白名單。黑/白名單不作強制要求，通過律所宣導(dǎo)等方式，逐漸推進律所整體工作的信息化。轉(zhuǎn)型中的律所支持與要求軟件的應(yīng)用歸根到底是技術(shù)，而律所的本質(zhì)仍是人的結(jié)合。數(shù)字化轉(zhuǎn)型絕非簡單的技術(shù)疊加，應(yīng)先做好底層準備工作，包括：資金預(yù)算、建章立制、辦公系統(tǒng)、專人負責。以期在保持合伙制靈活性的前提下，實現(xiàn)律所數(shù)字化轉(zhuǎn)型。（一）資金預(yù)算律所數(shù)字化轉(zhuǎn)型顯然需要資金支持，建議以“年度上限+逐筆申報”的方式設(shè)置預(yù)算。年度上限預(yù)算應(yīng)與律所宣傳成本靠攏，適用以下兩種采購方式：（1）對于可由律師個人或律師團隊購買的軟件，由律所與供應(yīng)商簽訂優(yōu)惠協(xié)議，約定本所律師購買時給予優(yōu)惠折扣；在本所律師購買超過一定數(shù)量時，給予本所律師延長服務(wù)期等優(yōu)惠。（2）必須由律所出面購買的軟件，則由律所出面購買。但為避免“一買了之”的情況，購買前律所應(yīng)向軟件公司申請試用，根據(jù)律師試用情況最終考慮是否購買。上述采購方式可有效降低數(shù)字化轉(zhuǎn)型成本，提高律師及律師團隊參與的積極性。（二）建章立制律所的數(shù)字化轉(zhuǎn)型長期而言有利于律師，但在改革伊始勢必遇到諸多不適。由此，建章立制與執(zhí)行措施不可或缺。1.制度建設(shè)：提成制律所下律師為獨立執(zhí)業(yè)，要求律師一次性養(yǎng)成統(tǒng)一的辦案習(xí)慣顯然困難。但仍應(yīng)求同存異，最大程度地建立制度。譬如：建立律所立案規(guī)則，民刑事案件辦案指引，律師函起草、法律文件寄送、案件歸檔指引等，并將相關(guān)數(shù)字化工作增加到上述指引中，較為溫和地推進數(shù)字化轉(zhuǎn)型。2.執(zhí)行措施：一種是以每月定期宣講等軟性方式促進數(shù)字化轉(zhuǎn)型，另一種是通過控制律師的工作節(jié)點，強制性保障數(shù)字化轉(zhuǎn)型實現(xiàn)。比如：律師必須根據(jù)既有方法進行利益沖突檢索，律所才提供立案案號；必須嚴格使用律所的模版合同，律所才提供合同蓋章、發(fā)票開具服務(wù)；必須進行文件掃描，律所才允許歸檔等。（三）辦公系統(tǒng)中小律所的律師往往自帶電腦、靈活辦公。但律師使用的電腦操作系統(tǒng)和辦公軟件不一致，這種底層系統(tǒng)的不統(tǒng)一可能造成律師內(nèi)部文件交換、律所文件留存困難等問題。由此，筆者建議律所應(yīng)當統(tǒng)一底層的辦公系統(tǒng)與基礎(chǔ)軟件。如有條件，建議律所推行統(tǒng)一的OA辦公系統(tǒng)，但應(yīng)該越簡潔越好，只需涵蓋立案、開票、歸檔的基礎(chǔ)功能，在轉(zhuǎn)向數(shù)字化的過程中也要兼顧最大程度地降低律師的學(xué)習(xí)成本。（四）專人負責不管是預(yù)算的執(zhí)行、制度的建立、措施的推進還是辦公系統(tǒng)的統(tǒng)一，最終都繞不開人的工作。由此建議分兩步走，第一步，中小律所應(yīng)當設(shè)置信息化工作專員崗位（或者由行政兼任），由其專門負責新進律師的應(yīng)用程序安裝、維護；律所辦案規(guī)則的宣導(dǎo)、執(zhí)行；律所軟件的測試、采買。第二步，中小律所成立信息化工作小組，每一律師團隊安排一位律師或秘書負責本團隊的信息化工作，并加入律所的信息化工作小組，以做到本所的信息化工作步調(diào)一致、協(xié)同發(fā)展。數(shù)字化律所的未來場景就目前而言，律所實現(xiàn)信息化、數(shù)字化轉(zhuǎn)型的工作，更多還是由線下人力投入+線上軟件使用所構(gòu)成。當我們暢想未來，律所數(shù)字化的推進應(yīng)該更多地利用AI技術(shù)、以計算機替代律師助理的初級工作，包括但不限于：1.虛擬接待服務(wù)：通過AI電話的方式，自動接聽意向客戶的來電、社交APP的留言，一方面降低人工操作成本，另一方面定向發(fā)現(xiàn)高凈值客戶。2.訴訟文書的自動組裝：對于類型化案件，可以考慮由當事人填寫表單，自動輸入系統(tǒng)，此后計算機自動得出分析結(jié)果，自動生成訴狀、證據(jù)目錄乃至完成一鍵網(wǎng)上立案。3.自動分析訴狀及證據(jù)材料：實踐中，律師需要花費大量的時間去分析訴狀、證據(jù)材料，而該部分內(nèi)容可以交由AI處理。實踐中已有部分法律大模型可根據(jù)律師輸入的證據(jù)自動完成資料的文字識別、完成案件大事記，通過“5W2H”的方法分析案件。4.法官、對方當事人畫像分析：訴訟畢竟是人的工作，所以對于對方當事人及代理人、乃至法官的了解也是十分重要的。就目前而言，部分軟件已可以完成對企業(yè)的分析，諸如判斷公司的經(jīng)營情況、風險情況。而針對律師和法官的散落數(shù)據(jù)也十分充分，但目前AI還未能完成有效的整合與分享。相信將來該部分數(shù)據(jù)可以為訴訟所用，定會讓律師庭審的效果更上一層樓。作為法律專業(yè)服務(wù)機構(gòu)，應(yīng)當目標明確地構(gòu)建適合自身的數(shù)字化轉(zhuǎn)型。整合現(xiàn)有成熟技術(shù)方案、技術(shù)經(jīng)驗，是律師行業(yè)特別是中小律所實施數(shù)字化轉(zhuǎn)型的合適方向，會有越來越多的律所意識到，創(chuàng)新的關(guān)鍵并不在于“發(fā)明”，而在于“發(fā)現(xiàn)”——發(fā)現(xiàn)更多現(xiàn)有技術(shù)并運用于既有的律師實際業(yè)務(wù)中。（作者：田思遠、朱宇暉，上海博和漢商律師事務(wù)所）【責任編輯：王麗】
發(fā)表時間：2025-05-26 10:48:57
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醫(yī)藥技術(shù)交易項目的終止風險與法律應(yīng)對
在中國醫(yī)改政策及資本市場的持續(xù)推動下，醫(yī)藥技術(shù)交易在醫(yī)藥企業(yè)戰(zhàn)略布局中的重要作用愈發(fā)凸顯。據(jù)筆者公開檢索的數(shù)據(jù)顯示，2023年中國醫(yī)藥交易市場規(guī)模已超過500億美元，且2024年的交易形式更加多樣化，特別是NewCO模式下的跨境交易成功案例屢見不鮮。這一趨勢表明，醫(yī)藥企業(yè)儲備的技術(shù)項目正走向成熟期，醫(yī)藥企業(yè)越來越注重通過交易來實現(xiàn)資源整合、技術(shù)引進和市場拓展。但是，醫(yī)藥技術(shù)交易項目具有較高的復(fù)雜性和風險性。一方面，醫(yī)藥研發(fā)項目需要大量的資金投入，且研發(fā)周期長。另一方面，由于藥品關(guān)系到人的生命安全，醫(yī)藥行業(yè)受到法規(guī)和政策的嚴格監(jiān)管，對醫(yī)藥技術(shù)交易項目產(chǎn)生難以預(yù)測的影響。醫(yī)藥技術(shù)交易項目的終止風險類型（一）臨床試驗結(jié)果不理想1.療效未達預(yù)期。臨床試驗是醫(yī)藥產(chǎn)品研發(fā)過程中的關(guān)鍵階段，如果臨床試驗結(jié)果未達預(yù)期，可能會導(dǎo)致項目研發(fā)終止。例如，某醫(yī)藥企業(yè)在一個關(guān)于治療化療灌注復(fù)發(fā)的中高危非肌層浸潤性膀胱癌的隨機、雙盲、對照、多中心的關(guān)鍵性臨床試驗中，根據(jù)對入組359例患者的統(tǒng)計分析結(jié)果顯示，盡管在部分患者人群中顯示出一定的優(yōu)效趨勢，但是主要療效指標無事件生存期未達到預(yù)設(shè)的統(tǒng)計假設(shè)，因此某醫(yī)藥企業(yè)決定終止該適應(yīng)癥項目的進一步開發(fā)。2.安全性問題。臨床試驗是以人體為對象的試驗，需要保護受試者的權(quán)益和安全。在臨床試驗過程中，一旦發(fā)生不良事件或嚴重不良事件，可能導(dǎo)致試驗的暫停或終止。例如，某醫(yī)藥企業(yè)與mRNA疫苗公司合作開發(fā)抗體偶聯(lián)藥物，但在I期臨床試驗中出現(xiàn)了3名患者死亡。藥品監(jiān)督管理局以該藥物可能產(chǎn)生“不可接受且顯著的疾病或傷害風險”為由，暫停了該藥物的臨床試驗。（二）政策法規(guī)和監(jiān)管環(huán)境變化1.政策法規(guī)調(diào)整。由于藥品涉及人的生命安全，醫(yī)藥行業(yè)受到嚴格的政府監(jiān)管，加之近年來醫(yī)改政策頻出，醫(yī)藥法規(guī)政策變化可能直接導(dǎo)致醫(yī)藥技術(shù)交易項目中的終止。例如，在某藥企的技術(shù)交易項目中，約定提成費的計算基數(shù)與藥品開票價格直接關(guān)聯(lián)，交易雙方因無法就提成費的調(diào)整達成一致，最終導(dǎo)致交易終止。2.監(jiān)管要求執(zhí)行力提高。由于法規(guī)政策的滯后性以及現(xiàn)實社會的多樣需求，故而在執(zhí)行法規(guī)政策時存在一定的“自由裁量空間”。隨著醫(yī)藥行業(yè)的蓬勃發(fā)展，監(jiān)管機構(gòu)對藥品研發(fā)、生產(chǎn)及銷售等各個環(huán)節(jié)的要求愈發(fā)嚴格。筆者認為，監(jiān)管部門會出臺進一步提高臨床試驗科學(xué)性和真實性的改革措施，這對交易項目的立項和執(zhí)行可能產(chǎn)生一定影響。（三）市場競爭格局變化1.競爭過于激烈。隨著中國醫(yī)藥企業(yè)發(fā)展的日趨成熟，行業(yè)市場競爭格局也不斷變化。以抗腫瘤藥物領(lǐng)域的貝伐珠單抗為例，自2019年某藥企獲批國內(nèi)首個貝伐珠單抗生物類似藥以來，已有超過10家企業(yè)的國產(chǎn)貝伐珠單抗上市，同時還有多家企業(yè)的臨床項目在進行中。如此激烈的競爭格局下，先上市企業(yè)可能因調(diào)整生產(chǎn)結(jié)構(gòu)而終止合作項目，后來者也可能為減少損失而終止項目。2.市場需求下降。市場需求會直接推動醫(yī)藥技術(shù)交易項目的進程，如果市場需求下降，導(dǎo)致項目的市場前景受到影響，企業(yè)可能會減少對該項目的資金投入。（四）企業(yè)業(yè)務(wù)調(diào)整與財務(wù)風險1.聚焦核心業(yè)務(wù)。為了集中力量發(fā)展核心業(yè)務(wù)，企業(yè)會對非核心業(yè)務(wù)板塊進行調(diào)整或剝離，進而可能導(dǎo)致相關(guān)醫(yī)藥技術(shù)交易項目被迫終止。例如，某醫(yī)藥企業(yè)在2016年取得GLP-1受體激動劑藥物的中國獨家商業(yè)化權(quán)益，獨家許可協(xié)議有效期為20年。然而，面對有效性和安全性標準更高的產(chǎn)品的激烈競爭，該企業(yè)市場份額逐年萎縮，最終決定終止獨家許可協(xié)議。2.內(nèi)部管線優(yōu)化與資源配置。為了優(yōu)化資源配置，聚焦優(yōu)勢研發(fā)項目，企業(yè)可能會主動放棄部分項目。例如，某醫(yī)藥企業(yè)于2017年取得某產(chǎn)品在中國、韓國等16個國家和地區(qū)的獨家許可。在臨床研究階段企業(yè)將該產(chǎn)品與公司自研的候選藥物進行了對比，發(fā)現(xiàn)公司自研的候選藥物在藥效、活性、生物利用度上表現(xiàn)更佳，且生產(chǎn)難度低、成本小。因此，該企業(yè)決定終止許可產(chǎn)品的后續(xù)研發(fā)，并集中精力和優(yōu)勢資源全力推進公司自研的候選藥物，與此同時該企業(yè)也終止了許可產(chǎn)品相關(guān)授權(quán)工作。3.資金壓力。醫(yī)藥研發(fā)項目需要大量的資金投入，如果企業(yè)面臨資金壓力，可能會導(dǎo)致項目被迫終止。例如，某醫(yī)藥企業(yè)于2019年引進一種用于治療腫瘤疾病的抗體偶聯(lián)藥物，然而由于企業(yè)尚未實現(xiàn)盈利，且前期研發(fā)投入巨大，因此決定出售該引進藥物，并將所得資金用于公司主營業(yè)務(wù)及藥物管線的拓展，從而有效緩解了公司的現(xiàn)金流壓力。（五）合同與協(xié)議問題1.合同條款的不明確。合同條款的不明確可能導(dǎo)致協(xié)議方在合同執(zhí)行過程中產(chǎn)生分歧，進而影響項目的順利推進。例如，某醫(yī)藥企業(yè)受托在中國境內(nèi)研發(fā)、申報鹽酸達克羅寧原料藥，在合同履行過程中國家對仿制藥研究參比制劑遴選確定和備案提出了新要求，但是委托人與該醫(yī)藥企業(yè)均忽視了對物料生產(chǎn)廠家進行資質(zhì)審查，也沒有對參比制劑要求的變化予以重視，導(dǎo)致該項目未通過藥品注冊審批。委托人與該醫(yī)藥企業(yè)就合同履行過程中的過錯責任對簿公堂，法院最終確認雙方解除合同。2.行使協(xié)議約定的終止權(quán)。一般合同中會預(yù)設(shè)合同解除或終止條款，并羅列相關(guān)的終止情形。這些情形可歸納為兩種，一種是不可歸責于協(xié)議任何一方的客觀情況；另一種是可歸責于協(xié)議一方或雙方的過錯行為，例如被許可方未按約定付款、許可方授權(quán)的技術(shù)被認定侵權(quán)。（六）供應(yīng)鏈與跨境合作風險1.供應(yīng)鏈風險。藥品的研發(fā)生產(chǎn)離不開上下游企業(yè)之間的穩(wěn)定合作，如果供應(yīng)鏈環(huán)節(jié)發(fā)生問題，可能會導(dǎo)致研發(fā)生產(chǎn)暫停、產(chǎn)生重大瑕疵以及合作項目終止。例如，某醫(yī)藥企業(yè)的原料藥完全依賴上游企業(yè)供應(yīng)，一旦原料藥被斷供，該醫(yī)藥企業(yè)將無原料生產(chǎn)。此外，上游企業(yè)利用其供應(yīng)原料藥的支配地位，曾強行終止雙方之間委托研發(fā)項目。2.跨境合作風險?？缇澈献魃婕安煌瑖业姆煞ㄒ?guī)、文化差異等，如果處理不當，可能會導(dǎo)致項目被迫終止。例如，某醫(yī)藥企業(yè)引進一種成骨細胞相關(guān)的藥物并于2021年向國家藥監(jiān)局藥品審評中心遞交臨床研究申請，但是一直未獲批，原因就是國內(nèi)外CMC方面的要求不同。由于產(chǎn)品無法順利開展臨床研究，該醫(yī)藥企業(yè)為了減少損失，最終與許可方達成項目終止協(xié)議。法律框架下的風險防控措施（一）交易前的盡職調(diào)查1.技術(shù)層面的法律審查。在交易前，應(yīng)對技術(shù)層面進行法律審查，包括對技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的合法性、有效性以及專利的自由實施等方面進行審查。例如，某醫(yī)藥企業(yè)在藥品研發(fā)以及注冊過程中，都沒有發(fā)現(xiàn)藥品中的組分之一涉及標準必要專利。在藥品上市銷售時，標準專利權(quán)方以侵害發(fā)明專利權(quán)為由起訴，最終導(dǎo)致藥品遲遲無法上市銷售。因此，在醫(yī)藥技術(shù)交易項目啟動前，需要對項目所涉及的技術(shù)進行全面的盡職調(diào)查。2.商業(yè)層面的法律審查。在交易前，應(yīng)從商業(yè)層面進行法律審查，包括對交易對方的商業(yè)信譽、市場地位、財務(wù)狀況、核心技術(shù)人員等方面進行審查。以臨床階段的項目為例，合作方是否具備良好的醫(yī)療機構(gòu)資源，將會影響臨床試驗的入組率及進度。因此，對于長周期、資金投入大的醫(yī)藥技術(shù)交易項目，合作方所擁有的資源大小對項目成功與否有著重要的影響。（二）合同條款設(shè)計精細化與履行管理1.設(shè)計明確、可操作的合同條款。在合同磋商階段，協(xié)議方可通過細化合同條款，為項目常見風險設(shè)計預(yù)設(shè)方案，并根據(jù)項目實際情況調(diào)整相關(guān)約定，包括對許可范圍、權(quán)利義務(wù)、違約責任、爭議解決等進行精細化設(shè)計。以許可范圍為例，需要對技術(shù)或產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)的范圍、許可授權(quán)的區(qū)域、是否為獨占許可以及研發(fā)目標等方面進行明確。合同條款約定明確和可操作性，是降低合同履行爭議的重要手段。2.建立合同履行跟蹤和評估機制。合同履行期間需建立跟蹤機制，對履行情況及潛在風險進行細致分析與評估，包括對合同履行進度、協(xié)議方的履行情況、項目履行過程中的內(nèi)外部變化等。例如，在某醫(yī)藥研發(fā)項目中，基于創(chuàng)新藥物開發(fā)成功的不確定性，協(xié)議方設(shè)計了可選擇的合作方案，經(jīng)研發(fā)驗證并確認優(yōu)先選擇路徑存在缺陷后，協(xié)議方行使了另一方案的選擇權(quán)。因此，合同履行跟蹤和評估機制不僅僅是為了項目如約履行，更在于確保項目推進的合理性。（三）項目推進過程中的磋商與風險管理機制1.磋商機制。應(yīng)建立聯(lián)合專家委員會，及時解決在項目推進過程中的問題，包括監(jiān)督項目的總體戰(zhàn)略和方向、處理項目推進中遇到的技術(shù)、市場、法律等方面爭議。2.風險分配原則。醫(yī)藥技術(shù)交易項目存在天然的高風險特征，任何一方都不能規(guī)避或者獨自承擔所有項目風險。因此，協(xié)議方應(yīng)在合作前期明確風險分配原則，合理分配項目風險。在協(xié)議方需明確約定各自權(quán)利、義務(wù)與責任，并秉持風險共擔的合作精神，積極磋商補救措施。（四）項目終止條件下安排1.賠償與止損條款。醫(yī)藥技術(shù)交易合同通常對項目終止的條件、程序、責任等方面進行約定。其中，為了控制損失范圍或降低損失，合同中應(yīng)當設(shè)置賠償與止損條款。例如賠償損失范圍是否包含間接損失、賠償金額是否限定在一定比例/金額之內(nèi)。為了避免項目損失超過預(yù)期并確保協(xié)議方的最優(yōu)權(quán)益，設(shè)置賠償與止損條款具有必要性。2.過渡期安排。明確項目終止條件下的過渡期安排，有助于項目平穩(wěn)過渡，包括對項目終止后的過渡期、交接安排、后續(xù)事宜等方面進行明確規(guī)定。例如，在某醫(yī)藥技術(shù)交易項目中，協(xié)議方經(jīng)友好協(xié)商達成項目終止協(xié)議，該終止協(xié)議對項目資料歸還與銷毀、專利權(quán)回轉(zhuǎn)、項目費用的承擔與豁免等方面進行了詳細約定。未來，中國醫(yī)藥企業(yè)將更多地參與全球醫(yī)藥研發(fā)生產(chǎn)分工。隨著醫(yī)藥技術(shù)的不斷創(chuàng)新和市場需求的不斷增長，醫(yī)藥技術(shù)交易市場正迎來新的發(fā)展的態(tài)勢。尤其是在國家醫(yī)改政策頻出的背景下，醫(yī)藥企業(yè)應(yīng)充分認識到政策帶來的機遇和挑戰(zhàn)，積極通過醫(yī)藥技術(shù)交易推動企業(yè)發(fā)展。同時，為增強風險抵御能力，醫(yī)藥企業(yè)需強化風險管理意識，打造覆蓋醫(yī)藥技術(shù)交易項目全生命周期的風險管控機制。醫(yī)藥企業(yè)還應(yīng)加強與合作伙伴的溝通和協(xié)作，積極利用外部專業(yè)機構(gòu)和人員的能力，共同應(yīng)對醫(yī)藥技術(shù)交易項目推進中的風險和挑戰(zhàn)，在穩(wěn)步推進項目進程的同時確保企業(yè)自身權(quán)益?！咀髡撸黑w洪濤，上海中聯(lián)（成都）律師事務(wù)所】【責任編輯：王麗】
發(fā)表時間：2025-05-26 10:43:58
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企業(yè)部署AI模型的八個注意事項
在過去的一段時間里，國產(chǎn)AI模型所展現(xiàn)的能力不僅讓國內(nèi)使用者驚嘆連連，也在國際資本市場掀起了驚濤駭浪。很快關(guān)于企業(yè)決策者下令全面部署或?qū)覣I模型的新聞紛紛見諸于報端。我們相信，隨著訓(xùn)練成本和應(yīng)用成本的逐步降低，基于AI模型的應(yīng)用將迅速得到推廣，隨之而來的也有法律方面的多重挑戰(zhàn)。本文將重點介紹中國企業(yè)在部署AI模型過程中一些需要注意的法律事項，以期協(xié)助企業(yè)更好地應(yīng)用AI模型，從法律層面助力企業(yè)健康發(fā)展。注意事項一：應(yīng)重點關(guān)注商業(yè)秘密的保護，對于企業(yè)數(shù)據(jù)和信息是否用于AI模型訓(xùn)練進行合同約定和技術(shù)防范AI模型的使用依賴于數(shù)據(jù)和信息流動，因此相關(guān)使用行為需要符合《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》《中華人民共和國個人信息保護法》及相關(guān)法律法規(guī)的要求。除此之外，企業(yè)在部署AI模型過程中還需要關(guān)注一類特殊風險，即AI模型可能會利用被輸入的數(shù)據(jù)不斷訓(xùn)練和發(fā)展自身，從而帶來企業(yè)商業(yè)秘密或者保密信息被泄露的風險。筆者查閱了幾家知名國產(chǎn)AI模型的服務(wù)協(xié)議，絕大多數(shù)都提到可能會將使用者輸入模型的內(nèi)容和模型向使用者輸出的內(nèi)容用于AI模型和相關(guān)產(chǎn)品的訓(xùn)練，并且部分模型還要求使用者就輸入內(nèi)容給予AI模型提供方“免費、長期、全球范圍和可轉(zhuǎn)讓”的授權(quán)，只有少數(shù)服務(wù)協(xié)議提到如果使用者不希望模型提供方處理、使用其數(shù)據(jù)，可以聯(lián)系反饋意見。也就是說，如果企業(yè)聯(lián)網(wǎng)部署了AI模型，其員工所輸入的內(nèi)容（包括但不限于技術(shù)秘密、經(jīng)營秘密和其他保密信息等）將可能會被用于AI訓(xùn)練，從而導(dǎo)致其在法律上喪失商業(yè)秘密的可保護性，也可能導(dǎo)致這些數(shù)據(jù)或信息被第三方進一步知悉和使用。因此，企業(yè)在部署AI時應(yīng)特別關(guān)注對輸入內(nèi)容的保護，一方面需要與AI模型提供方就數(shù)據(jù)權(quán)屬和使用進行書面約定，另一方面也要在技術(shù)上采取預(yù)防措施（比如僅進行本地部署、避免數(shù)據(jù)上傳等），防范商業(yè)秘密和其他保密信息的泄露。注意事項二：AI模型的可問責性存疑，應(yīng)對人機責任的邊界建立指引AI的可問責性存疑主要涉及三個方面：1.免責約定。目前幾乎所有的AI模型服務(wù)協(xié)議都約定了對使用者較為嚴苛的免責條款，AI模型提供方不對服務(wù)的連續(xù)性、完整性、合法性、準確性、及時性等承擔責任，也不保證AI模型符合使用方的期待和需求。因此企業(yè)如果由于使用中存在的問題追究模型提供方的責任，將在法律方面面臨較大挑戰(zhàn)。2.“黑盒效應(yīng)”。AI模型的運行在輸入、輸出端是相對清晰的，但中間階段的運行存在不透明性且欠缺可解釋性，這給企業(yè)維權(quán)帶來了較大困難。實踐中我們注意到，在智能駕駛領(lǐng)域存在一些案例，消費者在發(fā)生交通事故后與主機廠商就智能駕駛系統(tǒng)是否正常運行、是否存在質(zhì)量缺陷等發(fā)生爭議，消費者在這類糾紛中的舉證能力有限，進行AI模型部署的企業(yè)也可能在實際使用過程中面臨類似問題。3.責任邊界。企業(yè)部署AI模型后將不可避免地涉及AI與員工之間的權(quán)責分配問題。相比于傳統(tǒng)辦公軟件，除了搜索功能之外，AI在推理能力、分析能力、決策能力和執(zhí)行效率方面有著顯著的優(yōu)勢，但是關(guān)于員工可以在哪些業(yè)務(wù)領(lǐng)域使用AI、如何保護企業(yè)的商業(yè)秘密及保密信息、如何確保決策結(jié)果的可靠性等方面，建議企業(yè)設(shè)立制度性文件予以指導(dǎo)，并根據(jù)使用過程中出現(xiàn)的問題不斷更新。否則，在缺乏制度指引的情況下，貿(mào)然部署AI模型無異于一場“技術(shù)冒險”，可能會給企業(yè)帶來不可估量的風險，更難以追究相關(guān)方的責任。注意事項三：AI模型的可靠性有待驗證，應(yīng)有其他備選方案和交叉驗證機制，以防范對第三方的違約風險盡管AI模型已經(jīng)表現(xiàn)出了驚人的能力，其可靠性仍有待考驗，這既體現(xiàn)在硬件支持方面，也體現(xiàn)在數(shù)據(jù)污染、數(shù)據(jù)缺失所導(dǎo)致的“AI幻覺”等方面。具體而言：1.系統(tǒng)故障。現(xiàn)階段AI模型的運營依賴于大量資源的投入，尤其在算力方面，需要有大量芯片、顯卡、內(nèi)存、存儲設(shè)備等硬件支持。AI模型規(guī)模龐大、系統(tǒng)復(fù)雜，對于運營、維護、故障排除等都有很高的要求，而且AI模型還可能遭遇各類型的網(wǎng)絡(luò)攻擊。一旦系統(tǒng)出現(xiàn)故障，可能會對企業(yè)經(jīng)營造成負面影響。2.假設(shè)偏見。區(qū)別于傳統(tǒng)辦公軟件，AI模型在決策方面表現(xiàn)出了更加強大的能力。但是，也有分析指出，AI模型在給出分析和決策意見時可能存在結(jié)果不穩(wěn)定的情況，實踐中可能存在“千人千面”的結(jié)果。造成這一狀況的原因既可能是數(shù)據(jù)污染或算法缺陷導(dǎo)致的，也有可能是使用人在輸入內(nèi)容時表現(xiàn)出了一定的傾向或預(yù)設(shè)立場所導(dǎo)致的。如此情形下，不同員工使用AI模型會產(chǎn)生不同的結(jié)果，可能會對企業(yè)決策造成困擾，也可能導(dǎo)致商品或服務(wù)的品質(zhì)不穩(wěn)定。3.AI幻覺。AI模型在生成內(nèi)容時，有時為了呈現(xiàn)邏輯上的完整性，可能會生產(chǎn)出完全虛構(gòu)、不準確的事實而誤導(dǎo)用戶。筆者在使用AI模型進行信息或法律檢索過程中就曾多次遇到AI模型提供的內(nèi)容包含不存在的案例或數(shù)據(jù)的情形。有鑒于上述情形，企業(yè)在部署AI模型時應(yīng)著重考慮其硬件和軟件方面的可靠性，尤其是交付的商品或服務(wù)需要利用AI模型所生成的內(nèi)容時，應(yīng)當設(shè)置其他備選方案和交叉驗證機制，以預(yù)防由于AI模型的可靠性缺失而導(dǎo)致對于第三方的違約風險。注意事項四：關(guān)注AI模型相關(guān)的風險信息一方面，在我國國內(nèi)部署AI模型的企業(yè)需要關(guān)注相關(guān)模型是否按照國內(nèi)的法律法規(guī)履行了模型、算法等備案義務(wù)。企業(yè)如果利用AI模型對外提供人工智能服務(wù)的，還要對自身所提供的服務(wù)是否需要進行安全評估和備案等進行分析和審查。另一方面，被部署的AI模型是否涉及貿(mào)易管制和制裁、國家安全審查等限制和風險，對于從事跨國業(yè)務(wù)的企業(yè)也是需要關(guān)注的重點，并應(yīng)做好相關(guān)的應(yīng)對預(yù)案。以上一至四注意事項涉及企業(yè)對內(nèi)、對外部署和應(yīng)用AI模型過程中可能遇到的風險和挑戰(zhàn)。筆者建議，企業(yè)在正式部署前和部署過程中需要組織跨部門的團隊識別和評估相關(guān)風險，有針對性地制定解決方案。此外，建議編制使用AI模型的內(nèi)部指引文件，對涉及部門的員工進行培訓(xùn)和指導(dǎo)，以期在風險可控的基礎(chǔ)上最大化AI模型對于業(yè)務(wù)的幫助。注意事項五：算法歧視所引發(fā)的監(jiān)管和消費糾紛風險2024年11月，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等五部門發(fā)布了《關(guān)于開展“清朗·網(wǎng)絡(luò)平臺算法典型問題治理”專項行動的通知》，明確提出將治理算法“信息繭房”“大數(shù)據(jù)殺熟”等現(xiàn)象，相信監(jiān)管部門將在解決算法歧視等問題上進一步加強監(jiān)督。對于企業(yè)而言，如果在對外業(yè)務(wù)中部署AI模型或應(yīng)用，需要關(guān)注潛在的算法歧視問題，尤其重點關(guān)注濫用個人信息進行個性化推薦和設(shè)置不合理的交易價格等方面。注意事項六：AI虛假內(nèi)容所引發(fā)的欺詐風險在當前熱門AI應(yīng)用中，虛擬數(shù)字人、智能聊天機器人、廣告文案和圖片創(chuàng)作是最先落地的應(yīng)用領(lǐng)域之一。筆者長期關(guān)注廣告法領(lǐng)域，并注意到在一些廣告圖片創(chuàng)作中的模特、產(chǎn)品以及場景是虛構(gòu)的，這當然有利于商家節(jié)省聘請模特、產(chǎn)品打樣、廣告拍攝等成本，但也同樣帶來了虛假廣告的違規(guī)風險。實踐中，就曾經(jīng)有因產(chǎn)品效果涉嫌修圖而被處罰的案例。由于AI生成內(nèi)容存在一定的自主性和不可控性，企業(yè)在營銷和售后業(yè)務(wù)中部署AI模型或應(yīng)用可能會存在虛假宣傳、消費欺詐等法律風險，需要有針對性地采取預(yù)防措施。注意事項七：AI算法應(yīng)用中的壟斷和不正當競爭風險2024年7月1日實施的《最高人民法院關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條，以及2024年12月25日發(fā)布的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）》第十三條，都增加了不得利用數(shù)據(jù)和算法實施壟斷和不正當競爭行為的禁止性規(guī)定。對于企業(yè)而言，如果在對外業(yè)務(wù)中部署AI模型或應(yīng)用，尤其是使用或提供“動態(tài)定價”等功能時，需要特別關(guān)注壟斷或不正當競爭方面的風險。就平臺企業(yè)而言，除了橫向和縱向壟斷風險，還需要關(guān)注是否涉及幫助平臺內(nèi)經(jīng)營者達成軸輻協(xié)議的壟斷法律風險。注意事項八：AI相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風險使用AI模型過程中所引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風險已經(jīng)逐漸引發(fā)社會關(guān)注和大量討論。幾家知名國產(chǎn)AI模型的服務(wù)協(xié)議幾乎都明確約定AI模型提供方不對輸出內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)等承擔不侵權(quán)的法律義務(wù)和責任；相反，還可能會要求使用者對輸入、輸出內(nèi)容及未來的使用承擔法律義務(wù)。值得關(guān)注的是，部分AI模型的服務(wù)協(xié)議對于輸出內(nèi)容的商業(yè)化使用存在限制性規(guī)定，隨意使用還可能導(dǎo)致對AI模型提供方的違約或侵權(quán)風險。以上五至八注意事項主要涉及企業(yè)對外部署和應(yīng)用AI模型過程中可能遇到的風險和挑戰(zhàn)。筆者建議，企業(yè)在正式部署前和部署過程中應(yīng)當?shù)玫酵獠繉I(yè)顧問在技術(shù)和法律風險評估方面的支持，將法律意識與商品、服務(wù)結(jié)合起來，以避免因為違反法律而給企業(yè)形象和持續(xù)運營埋下隱患。（作者：沈程，北京君合（上海）律師事務(wù)所）【責任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-05-07 10:09:23
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生成式人工智能相關(guān)法律問題研究
近年來，人工智能（ArtificialIntelligence，英文簡稱AI）的發(fā)展和應(yīng)用已經(jīng)快速進入我們的日常生活中，例如在辦公軟件中輸入自己的要求，便可以“創(chuàng)作”出文章；在合成軟件中上傳自己的照片，選定心儀的風格，即可以合成屬于自己的風格照；在剪輯軟件中輸入文字，即可以自動匹配相應(yīng)的圖片形成視頻。我國《著作權(quán)法》的目的之一是保護作者因其作品而產(chǎn)生的正當權(quán)益，而這些通過AI“創(chuàng)作”的文章、圖片、視頻是否應(yīng)該受到《著作權(quán)法》的保護，其歸屬權(quán)又如何確定，這些問題不僅在實務(wù)中沒有明確規(guī)定，在學(xué)術(shù)界也有著較多分歧。生成式人工智能的概念目前人工智能生成可以分為分析式人工智能和生成式人工智能。分析式人工智能也被稱為決策式人工智能，是根據(jù)已有數(shù)據(jù)進行分析、判斷、預(yù)測，例如看圖識物、自動駕駛等。生成式人工智能是基于算法、模型、規(guī)則生成文本、圖片、聲音、視頻、代碼等內(nèi)容的技術(shù)，例如創(chuàng)建軟件代碼、促進藥物研發(fā)，其優(yōu)勢在于可以自主學(xué)習(xí)，并且完成“創(chuàng)作”。生成式人工智能又分為Transformer模型、生成對抗網(wǎng)絡(luò)、變分自編碼器。我們常見的AI文章創(chuàng)作、AI圖片創(chuàng)作屬第二種生成對抗網(wǎng)絡(luò)，其由生成器和判別器兩個神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)組成，生成器不斷學(xué)習(xí)生成更逼真的內(nèi)容來欺騙判別器，判別器則持續(xù)提高鑒別內(nèi)容的能力。實踐中存在的問題AI的發(fā)展使得人人皆可隨時隨地進行“創(chuàng)作”，但由此產(chǎn)生的法律糾紛也對《著作權(quán)法》提出了挑戰(zhàn)。截至目前，對于AI所產(chǎn)生的“作品”是否構(gòu)成作品，我們應(yīng)如何保護，在理論界與實務(wù)界仍未統(tǒng)一。（一）AI完成的工作是否構(gòu)成作品2020年，廣東省深圳市南山區(qū)發(fā)生了一起機器人撰寫文章被盜用的案件。某公司自主開發(fā)了智能寫作輔助系統(tǒng)，2018年該公司在網(wǎng)上發(fā)布文章，并注明文章是由智能寫作輔助系統(tǒng)自動撰寫。同日，某科技公司在另一網(wǎng)站上發(fā)布一篇與其標題、內(nèi)容一致的文章。隨后，某公司認為某科技公司侵犯了其合法權(quán)利并提起訴訟。2023年，李某在AI繪畫創(chuàng)作平臺輸入相關(guān)提示詞、設(shè)置相關(guān)數(shù)據(jù)，生成了數(shù)張人像圖片，并將圖片命名“春風送來了溫柔”發(fā)布在某社交平臺上。一周后，某自媒體賬號發(fā)布文章《三月的愛情，在桃花里》使用了李某制作的圖片，李某認為該自媒體賬號侵犯了其合法權(quán)益遂提起訴訟。上述兩個案件共同點在于涉案物品均是由AI生成，涉案物品是否構(gòu)成“作品”則成了案件的爭議焦點。作品是指文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)造的成品，在《著作權(quán)法》中的解釋是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。不難看出，構(gòu)成作品需要三個要件：一是反映作者的思想感情，二是具有獨創(chuàng)性，三是可以以一定形式表現(xiàn)出來。其中獨創(chuàng)性作為實質(zhì)要件是判斷該物品能否成為作品的關(guān)鍵，獨創(chuàng)性也稱為原創(chuàng)性，是指作者自己選擇、設(shè)計，并不依照他人的現(xiàn)有成果。無論是版權(quán)體系還是作者權(quán)體系，獨創(chuàng)性都是必不可少的要素。生成式人工智能所產(chǎn)生的物品不是自身獨立完成，其核心是通過學(xué)習(xí)、補全代碼而生產(chǎn)的。雖然產(chǎn)生的物品可以與人工所產(chǎn)生的相媲美，但仍不是該智能系統(tǒng)獨立創(chuàng)作。那么生成式人工智能是否具有獨創(chuàng)性，目前有兩種觀點。一種觀點以作品本身為主，不考慮主體和過程，認為AI產(chǎn)生的物品只要外在表現(xiàn)上獨立于其他作品，則具有獨創(chuàng)性，構(gòu)成作品。另一種觀點將獨創(chuàng)性與作者聯(lián)系在一起，認為作品只能由自然人創(chuàng)作。在上述兩起案件中，法院均認為，雖然涉案物品為AI生產(chǎn)，但都構(gòu)成作品，其原因在于在生成物品的過程中使用者投入了一定的智力勞動。無論是輸入提示、選擇參數(shù)，還是輸入文章大綱、要求，均是使用者思想的獨立表達，其成果也體現(xiàn)了使用者的個性化。但這僅是目前已判案件的觀點，并無明確規(guī)定。（二）生成式人工智能是否可以認定為作者2018年10月25日，世界首次由AI創(chuàng)作的畫作《埃德蒙·貝拉米畫像》在佳士得拍賣會上進行拍賣，并以43.25萬美元（約300萬人民幣）的價格成交。該畫作不僅從外觀來看與其他藝術(shù)品并無二致，并且有人曾作過數(shù)據(jù)調(diào)查，讓人觀察5幅畫作并且區(qū)分這些畫作是由人創(chuàng)作還是由AI生成，調(diào)查結(jié)果顯示約有80%的受訪者至少猜錯了4件。可見，僅從物品的外觀很難判斷出其是由人類創(chuàng)作還是由AI生成。為此，有些學(xué)者提出將生成式人工智能擬制為作者。但筆者認為，不可將生成式人工智能擬制為作者。雖然從外觀看很難將AI作品與人類作品區(qū)分開來，但應(yīng)從事物的本質(zhì)入手，即使生成式人工產(chǎn)出的物品可以通過一些方式認定為作品，但不代表我們就賦予了生成式人工智能“人”的身份。拋開研發(fā)者不談，生成式人工智能本身僅為一個工具，既不屬于人，也不具備類似法人的擬制性條件。研發(fā)者的目的僅為提高知識生產(chǎn)效率，將人創(chuàng)作變成人控制機器創(chuàng)作。雖然從表面看是機器快速完成了創(chuàng)作，但實質(zhì)是研發(fā)者的投入和使用者的思想相結(jié)合。而生成式人工智能僅僅是作為一個“媒介”，將兩者的智慧成果相聯(lián)系、組合，使之具象化，造成了生成式人工智能創(chuàng)作的假象。而且生成式人工智能自身并不具備獨立的思想，無法達到《著作權(quán)法》所保護主體的要求。（三）作品的歸屬權(quán)混亂生成式人工智能產(chǎn)出“作品”的所有權(quán)應(yīng)該歸屬誰，目前尚未達成共識。AI本身能否作為作者，是否可以構(gòu)成一個合格的權(quán)利主體并無明確規(guī)定，因為我國《著作權(quán)法》規(guī)定的權(quán)利主體有自然人、法人和非法人組織。目前關(guān)于此類作品歸屬權(quán)的觀點有四種：一是屬于人工智能研發(fā)者；二是屬于人工智能使用者；三是屬于人工智能所有權(quán)人；四是使用者和研發(fā)者共有。觀點一的理由在于，無論是輸入數(shù)據(jù)，還是輸入文章大綱，都是在有生成式人工智能的前提下進行的，保障了前提，才有后續(xù)的作品。觀點二認為，AI的根本屬性為工具，伴隨著新興技術(shù)的發(fā)展，工具自動化是必然趨勢。其作用在于將人類從繁瑣的工作中解放出來，以達到省時高效的目的。從完成作品的過程來看，雖然看似是生成式人工自主完成，但實質(zhì)是以使用者輸入的參數(shù)為主導(dǎo)，輸入的參數(shù)不同則會產(chǎn)生不同的作品，而參數(shù)就是使用者所投入的智力，如無使用者智力的投入就不會產(chǎn)生該作品。觀點三將生成式人工智能產(chǎn)出的作品，視為一種“孳息”，即歸所有權(quán)人享有。觀點四來源于投入與收入成正比的觀念，生成式人工智能所產(chǎn)生的作品是研發(fā)者所貢獻的算法模型等與使用者提供的參數(shù)所結(jié)合的產(chǎn)物。該作品的產(chǎn)生是雙方智力的體現(xiàn)，不能單純地認定歸屬于研發(fā)者或者使用者，應(yīng)由雙方自主協(xié)商各自權(quán)屬占比。筆者對于生成式人工智能所產(chǎn)生作品的歸屬權(quán)偏向于觀點四，即由研發(fā)者與使用者共同享有。理由在于，雖然生成式人工智能的本質(zhì)屬性是工具，但工具本身也是一種智慧成果，理應(yīng)得到相應(yīng)的保護、獲得相應(yīng)的利益。生成式人工智能的研發(fā)者對于生成式人工智能所產(chǎn)生的作品付出了相應(yīng)的勞動，如果沒有研發(fā)者事前設(shè)定好的算法模型，即使使用者輸入再多的數(shù)據(jù)也無法生成作品。人工智能著作權(quán)保護的完善路徑AI作為一項重要的技術(shù)，其覆蓋的領(lǐng)域不斷拓寬，如果不加以適時的引導(dǎo)和限制，除了易引發(fā)大量糾紛外，更重要是會影響創(chuàng)作者的積極性，阻礙AI產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。結(jié)合目前形式，筆者認為可從以下幾方面入手：（一）明確生成式人工智能的工具屬性人類的智慧與獨有的創(chuàng)造力是完成一份“作品”的核心要素。雖然科技已經(jīng)發(fā)展到能夠創(chuàng)作作品，無需人類自身去繪畫、編寫，可以只憑人類輸入要求即可快速便捷地產(chǎn)出，但其背后還是由人類在操作、設(shè)置參數(shù)。操作和設(shè)置的過程皆是人類智慧和創(chuàng)作力的體現(xiàn)，沒有人類自身獨特的想法并在特定程序中輸入蘊含創(chuàng)造力的參數(shù)，僅憑AI是無法產(chǎn)生出作品的。所以其本質(zhì)僅為一種高級的輔助生產(chǎn)工具，不可因為其生產(chǎn)過程便捷而賦予其“作者”的名義，更不可將其作為《知識產(chǎn)權(quán)法》所保護的主體。（二）明確生成式人工智能產(chǎn)出物的屬性構(gòu)成作品的核心要素之一在于獨創(chuàng)性，而生成式人工智能產(chǎn)出物的前提是使用它的人將自己獨特的想法轉(zhuǎn)化為具體的數(shù)據(jù)，精簡想要產(chǎn)出作品的核心點，將數(shù)據(jù)和核心點輸入程序中經(jīng)過分析和匹配，最終生成人類想要的內(nèi)容。生成式人工智能的產(chǎn)出物蘊含了使用者獨特的思想和創(chuàng)造力，是具有獨創(chuàng)性的，所以生產(chǎn)式人工智能的產(chǎn)出物是可以認定為作品的，其應(yīng)該受到相關(guān)法律的保護。（三）明確生成式人工智能產(chǎn)出物的歸屬權(quán)生成式人工智能產(chǎn)出物雖然可以認定為作品，但并不能簡單地將其產(chǎn)物所有權(quán)歸屬于使用者，因為該“作品”的產(chǎn)生還有生成式人工智能研發(fā)者的心血和智慧成果在里面。所以對于生成式人工智能所產(chǎn)出作品的歸屬，應(yīng)有一份屬于研發(fā)者的權(quán)利。具體明確此類產(chǎn)出物歸屬權(quán)的方式主要有三種：一是在使用生成式人工智能程序之前，雙方可以簽訂協(xié)議，確認雙方對于生成物所有權(quán)的權(quán)益占比；二是在使用者使用生成式人工智能的時候進行付費，將產(chǎn)出物的歸屬權(quán)全部轉(zhuǎn)移至使用者；三是具體案件具體分析，根據(jù)生成物在生成過程中使用者與研發(fā)者所付出的精力和完成作品的權(quán)益占比來分配二者的歸屬權(quán)份額?！咀髡撸撼喰?、段雪梅，山西中呂（長治）律師事務(wù)所】【責任編輯：尚鑫】
發(fā)表時間：2025-04-30 10:04:50
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